（一）首部
1.裁判书字号
一审判决书：新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院（1997）中刑初字第54号。
二审裁定书：新疆维吾尔自治区高级人民法院（1998）新刑抗字第7号。
二审判决书：新疆维吾尔自治区高级人民法院（1998）新刑终字第160号。
3.诉讼双方
公诉机关（抗诉机关）：新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州人民检察院，检察员高晓营，代理检察员王秋丽。
被告人（上诉人）：于某，男，1968年5月23日出生，汉族，上海市人，系新疆宏业经济发展总公司经理。1996年5月17日因涉嫌诈骗被取保候审，1997年3月16日因本案被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。
一审辩护人：董新胜、马纪华，新疆天成律师事务所律师。
5.审判机关和审判组织
一审法院：新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：张骁飞；审判员：尚富存、周建明。
二审法院：新疆维吾尔自治区高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：熊永才；审判员：陈国良、姚永祥。
6.审结时间
一审审结时间：1997年12月23日。
二审审结时间：1998年4月20日（依法延长审限）。
（二）一审诉辩主张
1.新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州人民检察院指控称
1994年5月，被告人于某违反国务院有关规定与山东省商河县棉麻公司（以下简称商棉公司）达成供应棉花协议。1994年7月，于某称资金到位即发货，商棉公司于1994年7月至8月间将450万元货款打入于某账上，货款到账后，于某于1994年7月至8月间，非法购棉211.56吨，付货款2897379元。于某购棉后，始终未发货。在此期间，于某将商棉公司的货款1602621元，用于还个人债务、炒股、挥霍等。案发后，追回棉花158.16吨，价值1488159.9元。被告人于某利用合同骗取他人货款1602621元，已构成诈骗罪。被告人于某未经许可，经营国家规定专营的棉花，构成非法经营罪。故请求法院依法惩处。
2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人的一审辩护人认为：起诉书中指控于某的行为构成诈骗罪与非法经营罪均不当。被告人于某与商棉公司之间的棉花购销活动属于企业间的经济活动，不是诈骗行为，新疆宏业经济发展总公司（以下简称宏业公司）为商棉公司购棉和结算是基于合同而发生的行为，且实际履行了合同，棉花未发运是因为政策原因所致，宏业公司是为商棉公司代购棉花，其行为不构成非法经营罪，依照从旧兼从轻原则，属适用法律不当。故恳请法院对被告人于某宣告无罪。
（三）一审事实和证据
新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院经公开审理查明：
1994年5月，被告人于某违反国务院（1993）61号文件关于“非棉花经营单位和个人一律不得经营棉花”的规定，与商棉公司达成协议，约定供给商棉公司棉花并负责发运，棉花等级为1级至3级的短绒棉，发货日期为1994年10月底以前。同年7月，于某对商棉公司称，资金到位就发货，商棉公司于同年7月至8月间分两次将450万元货款打入于某在中国银行塔里木石油支行的信用卡上。于某收到货款后，于1994年7月至8月间非法购买棉花211.56吨，付货款2897379元。于某购买棉花后，始终未给商棉公司发货。在此期间，于某将商棉公司的货款1317871元，用于其公司的开支，一直未归还。案发后，巴州公安局、工商局扣留宏业公司棉花158.16吨，价值1488159.9元。
上述事实有证人证言、物证、书证、物价鉴定结论、被告人于某的供述与辩解等证据证明，并经法庭质证核实。
（四）一审判案理由
新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院认为：
被告人于某为谋取非法利益，未经许可，经营国家规定专营的棉花，其行为构成非法经营罪，且数额特别巨大，情节特别严重。检察机关指控被告人于某的行为构成非法经营罪，罪名成立，构成诈骗罪不成立。
（五）一审定案结论
新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第五十六条、第二百二十五条第（一）项的规定，作出如下判决：
于某犯非法经营罪，判处有期徒刑15年，剥夺政治权利5年。
（六）二审情况
1.二审诉辩主张
（1）新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州人民检察院抗诉称：1994年5月，被告人于某违反国务院（1993）61号文件的规定，与商棉公司达成口头供棉协议。1994年7月，于某对商棉公司谎称资金到位就发货，骗得商棉公司的信任，商棉公司于1994年7月至8月间分两次将450万元货款打入于某的信用卡上。于某收到货款后，于1994年7月至8月间，非法购买棉花211.56吨，其中1级至3级棉32.443吨，共付货款2897379元，但在合同约定的时间内始终未给商棉公司发货，还多次欺骗商棉公司，谎称已发货或已购货、在等车皮等等。在此期间，于某将商棉公司的货款1602621元，用于归还个人债务、炒股和挥霍。据此认为新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级法院一审判决书中遗漏罪名，未认定于某犯诈骗罪，导致量刑畸轻。
（2）被告人于某不服一审判决，提出上诉，其上诉理由为：此案发生在1994年，而在1996年4月，新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州工商局、公安局已对此案作了行政处理决定，且已发生法律效力。1998年又重新按照新刑法进行刑事处罚，有悖于刑法从旧兼从轻处罚原则。故原判定性、量刑不当，请求二审作出公正裁判，对其宣告无罪。
（3）新疆维吾尔自治区人民检察院经审查认为：于某在与商棉公司达成供棉协议后，是积极履行合同的，之所以其后来未能履行合同，是由于非法经营受到行政干预，因为于某的账面上尚有几百万元资金，其开支的资金不能认为是商棉公司打进的款项，故不同时构成诈骗罪，新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州人民检察院的抗诉理由不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十五条第二款，以新抗诉撤抗（1998）第9号撤回抗诉决定书，撤回抗诉。
2.二审事实和证据
新疆维吾尔自治区高级人民法院经审理查明：
新疆宏业经济发展总公司没有棉花经营权，其法定代表人于某违反国务院（1993）61号文件关于“非棉花经营单位和个人一律不得经营棉花”的规定，与商棉公司达成供棉协议，约定供给商棉公司棉花并负责发运，棉花等级为1级至3级短绒棉，发货时间为1994年10月底以前。同年7月，于某称资金到位就可发货，之后，商棉公司于同年7月至8月间两次将450万元货款打入于某在中国银行塔里木石油支行的信用卡上。于某收到货款后，非法购买棉花228.31吨，付货款3182129元。因货被巴州工商局和公安局扣押，于某始终未能给商棉公司发货。
上述事实有证人证言、物证、书证、鉴定结论以及上诉人（原审被告人）于某的供述与辩解证明。
3.二审判案理由
新疆维吾尔自治区高级人民法院认为：
上诉人（原审被告人）于某为谋取非法利益，未经许可，经营国家规定专营的棉花，其行为已构成非法经营罪，且情节严重，应依法惩处。鉴于本案的具体情况以及上诉人于某的悔罪表现，对上诉人于某可依法从轻处罚。原审判决事实清楚，证据充分，定性准确，审判程序合法，但量刑不当，应予改判。
4.二审定案结论
新疆维吾尔自治区高级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十五条第二款，作出如下裁定：
准许新疆维吾尔自治区人民检察院撤回巴音郭楞蒙古自治州人民检察院的抗诉。
依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项之规定，作出如下判决：
维持新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院（1997）中刑初字第54号刑事判决书中对被告人于某的定罪部分，撤销对被告人于某的量刑部分，改判有期徒刑5年。
（七）解说
对于军非法经营案的审理，主要涉及三个方面的问题。其一是对被告人于某的行为受行政处罚后是不是还应当追究刑事责任的争议；其二是对被告人于某的行为是否同时构成诈骗罪的争议；其三是对被告人于某的量刑是否适当的争议。
1.被告人于某在1994年与商棉公司订立购销棉花的合同。这一年，党中央、国务院作出了建立社会主义市场经济体制的决定，这个决定明确规定，必须在加强宏观调控的前提下鼓励平等竞争。对当时的棉花收购，国务院的国发（1993）61号《关于做好棉花工作及有关政策问题的通知》中明确规定：必须“保持良好的收购秩序”，“非棉花收购经营单位和个人，一律不得经营棉花”，“工商行政部门要切实负起责任，加强管理，严格禁止棉花的倒卖活动”，同时明确规定1994年度“继续实行棉花合同订购政策，由供销社统一收购经营”。这样做，在当时是完全符合我国国情和邓小平提出的“三个有利于”标准的。而于某开办的新疆宏业经济开发总公司本身没有购销棉花的经营范围，其违反国务院关于棉花收购的政策，从事棉花经营，当地行政部门有权干预，这是无可非议的。但是在其受行政处罚后，是否还要被追究刑事责任呢?答案应当是肯定的。这包括两种情况，一是直接按刑法处罚，二是在非刑事法律中如果规定应追究刑事责任的，应当追究刑事责任。被告人上诉称“应以从旧兼从轻原则处理”是对刑法这一原则的曲解，应当明确，这一原则只适用于刑法处罚。
2.被告人于某1994年非法倒卖棉花的行为应当如何定性?1994年，按国家规定棉花属于限制流通物，只能由供销社经营。被告人于某倒卖棉花的行为，依照1979年《中华人民共和国刑法》和全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》应定为投机倒把罪，依照新刑法应定为非法经营罪。因为投机倒把犯罪的法定最高刑为死刑，非法经营罪的法定最高刑为有期徒刑15年，依照新《中华人民共和国刑法》第十二条规定的从旧兼从轻原则，应认定为非法经营罪。
3.检察机关指控被告人于某同时构成诈骗罪，理由是于某将商棉公司打来的货款中160多万元用于归还个人债务、炒股、挥霍。经查证，被告人于某不属于以虚构单位或者冒用他人名义签订合同的，不属于以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的，不属于没有实际履行能力的，不属于收受对方当事人给付的货款逃匿的，而是积极组织货源，至于不能履行供棉合同是因非法经营被行政干预的原因造成的，其开支的160万元款项也不能认定是商棉公司打来的货款（因为他的账上尚有其他巨款）。故被告人于某的行为不符合诈骗罪的构成要件，所以新疆维吾尔自治区人民检察院撤销抗诉和新疆维吾尔自治区高级人民法院裁定准予撤销抗诉的裁定是完全正确的。
4.被告人于某的行为属于未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖品或者其他限制买卖的物品，扰乱了市场秩序，应当定罪处刑。但是，他的行为属于情节严重，还是情节特别严重，应当慎重对待。经过一审、二审审理，被告人于某尚不属于非法获得数额特别巨大，也未造成特别严重后果，其行为不属于十分恶劣的行为，更谈不上对国民经济和社会安定造成严重破坏，因此，应以“情节严重”论比较恰当，在处刑方面也应当在5年以下有期徒刑考虑。据此，二审法院对一审判决作出改判，对被告人于某以非法经营罪判处有期徒刑5年，完全符合罪责刑相适应原则。
（马宏健）
案例来源：国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.1999年刑事审判案例卷》 中国人民大学出版社 第138 - 141 页
