（一）首部

1.判决书字号：上海市黄浦区人民法院（1998）黄刑初字第29号。

2.案由：潘某骗取出境证件案。

3.诉讼双方
公诉机关：上海市黄浦区人民检察院，代理检察员王泽军。
被告人：潘某，女，52岁，汉族，浙江省奉化市人，系上海泛太保健品有限公司董事长。1997年10月10日被依法逮捕。
辩护人：张震方、王新华，上海市长江律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：上海市黄浦区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：钱光文；人民陪审员：牛俊卿、袁梅芬。

6.审结时间：1998年2月24日。

（二）诉辩主张

1.上海市黄浦区人民检察院指控称
被告人潘某于1996年10月至11月间，通过他人取得上海泾明精细化工有限公司、上海熊本营养食品有限公司的营业执照和外商投资企业批准证书复印件，伪造了上述两家公司的劳动合同书和赴美派遣书，加盖上海熊本营养食品有限公司印章和私刻的上海泾明精细化工有限公司印章及私刻的两家公司所在地上海市青浦县劳动局、虹口区劳动局的劳动合同签证章。另外，被告人潘某还伪造了中国共产党青浦县徐泾镇委员会、上海市虹口区人民政府提蓝桥街道办事处和上海永昌服饰总公司关于同意派员出国考察的批复等政审材料，并加盖私刻的上述单位的公章。被告人潘某持上述材料以出国进行商务考察的名义，为上海市江某、潘某、张某、潘某1、王某、黄某等人通过上海通达出国服务公司从上海市公安局出入境管理处骗取出国护照，并帮助潘某、张某办妥签证，致使二人非法出境。上述事实有证人证言、有关书证材料、上海市公安局印章鉴定书、被告人的供述等证实。被告人潘某为组织他人偷越国境，弄虚作假，骗取护照、签证等出境证件，根据《中华人民共和国刑法》第十二条之规定，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百一十九条的规定，构成骗取出境证件罪，请求依法惩处。

2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
庭审中被告人潘某及其辩护人对本案的事实及定性均无异议。但辩护人提出被告人到案后能如实交代犯罪事实，有悔罪表现，希望能对被告人从轻处罚并宣告缓刑。

（三）事实和证据
上海市黄浦区人民法院经公开审理查明：
被告人潘某于1996年10月起至11月间，以劳务输出为名，先后两次，通过他人取得上海泾明精细化工有限公司、上海熊本营养食品有限公司的营业执照和外商投资企业批准证书的原件或复印件，并伪造了上述两家公司的劳动合同书和赴美进行商务考察的派遣书以及上海市青浦县徐泾镇人民政府的批复，上海虹口区提蓝桥街道办事处、上海永昌服饰总公司的公函。同时，潘某还通过他人伪造了上海泾明精细化工有限公司、上海市青浦县劳动局、虹口区劳动局、中国共产党青浦县徐泾镇委员会、上海市虹口区人民政府提蓝桥街道办事处和上海永昌服饰总公司的印章，并分别加盖在上述伪造的出境申请材料上。嗣后，潘某持上述材料通过上海通达出国服务公司分别为上海市居民江某、潘某、张某、潘某1、王某、黄某等人从上海市出入境管理部门骗取了商务考察护照。其中，潘某、张某在骗取签证后，已非法出境。潘某分别向张某、黄某收取了人民币6万元、1500元。
上述事实有下列证据证明：
（1）被告人潘某关于伪造材料、私刻公章，使用虚假材料骗取出境证件，提供给他人组织偷越国境使用的事实的供述。
（2）证人黄某1、汪某、黄某、王某、潘某1关于潘某骗取出境证件经过的证言。
（3）查获的出国申请表、营业执照、邀请信及伪造的派遣书批复、公函、劳动合同书和收条等书证。
（4）上海市公安局印章鉴定书结论，证实送检的潘某案中的出境申请材料上的“中国共产党青浦县徐泾镇委员会、上海泾明精细化工有限公司、上海市青浦县劳动局合同鉴定章、上海纺织高等专科学校、上海永昌服饰总公司、上海市虹口区人民政府提蓝桥街道办事处”等印文，与上述单位印文样本不相一致。

（四）判案理由
上海市黄浦区人民法院认为：
被告人潘某以劳务输出为名，弄虚作假，骗取护照、签证等出境证件，为组织他人偷越国境使用，依照《中华人民共和国刑法》第十二条从旧兼从轻原则的规定，其行为符合《中华人民共和国刑法》第三百一十九条之规定，构成骗取出境证件罪，应依法予以惩处。
被告人潘某犯罪所得的人民币6.15万元依照《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，应予以追缴。
对辩护人提出被告人案发后能如实交代自己的犯罪事实，认罪态度较好，要求从轻处罚的辩护意见，经查属实，本院予以采纳，但对辩护人提出对被告人宣告缓刑的辩护意见，本院认为，被告人潘某的行为已造成二人非法出境的严重后果，虽案发后能如实交代自己的罪行，但对犯罪所得并未积极退缴，被告人的犯罪情节及悔罪表现，均不具有《中华人民共和国刑法》第七十二条规定的宣告缓刑的条件，故对辩护人的这一辩护意见，不予采纳。

（五）定案结论
上海市黄浦区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百一十九条、第六十四条之规定，作出如下判决：
（1）潘某犯骗取出境证件罪，判处有期徒刑2年，并处罚金人民币2万元。
（2）潘某违法所得人民币6.15万元予以追缴。

（六）解说
1.骗取出境证件罪是指以劳务输出、经贸往来或者其他名义弄虚作假，骗取护照、签证等出境证件，为组织他人偷越国（边）境使用的行为。该罪在客观行为上的特征是，行为人以劳务输出、经贸往来或者其他名义，通过使用虚假证明、伪造虚假材料等手法，从出入境管理部门骗取护照、签证等出境证件。该罪的犯罪对象是极为特定的，即只能是护照、签证等出境证件。所谓“护照”是指一个主权国家发给本国公民出入境和国外居留、旅行的合法身份证明及国籍证明；所谓“签证”是指一个主权国家同意某国人出入或经过该国国境的一种许可证明。构成本罪还要求行为人在骗取护照、签证后，必须是准备用这些证件自己进行或者提供给别人进行组织他人偷越国（边）境犯罪活动。如果行为人骗取出入境证件是为了个人出境或提供给别人出境就不能构成本罪。本案行为人潘某为谋取非法所得，以商务考察为名，伪造劳动合同书和商务考察派遣书，并私刻国家机关和企业印章，伪造公函，为汪某、潘某等多人从出入境管理部门骗取了商务考察护照，提供给他人组织汪某、潘某等人偷越国（边）境犯罪使用，致使潘某、张某通过他人组织，使用骗取的出境证件非法出国，潘某从中获得人民币6.15万元。潘某的犯罪行为不仅严重扰乱了国家对国（边）境的正常管理秩序，更为严重的是偷渡人员非法出国会影响正常的国际交往，引起国际纠纷，造成不良的国际影响，损害我国的国际威望。因此，对这类犯罪必须依法打击。
应该指出的是，潘某在实施骗取出境证件时，私刻公章、伪造公函，其行为又触犯了伪造国家机关印章、公文罪和伪造公司、企业印章罪，构成数罪，由于潘某的犯罪目的是骗取出境证件，伪造印章、公函是骗取出境证件的一种手段，故其行为构成典型的牵连犯罪。在我国刑法理论和司法实践中，对牵连犯采用重罪吸收轻罪的原则，不作数罪并罚，故人民法院对潘某仅以骗取出境证件罪处罚是符合法律规定的。
根据《中华人民共和国刑法》第三百一十九条之规定，构成骗取出入境证件罪的主体既可以是个人，也可以是单位。本案行为人潘某虽是用上海泾明精细化工有限公司、上海熊本营养食品有限公司的营业执照和外商投资企业批准书，以上述两公司的名义去骗取出入境证件的，但潘某并不是这两公司的人员，也未获得这两公司法人代表的授权，而是冒用两公司的名义进行犯罪活动，其行为不代表公司的意志和利益，只是一种个人行为。故法院认定潘某是个人犯罪，未将两公司作为单位犯罪追究刑事责任是正确的。
骗取出境证件罪的行为人在犯罪主观上是故意，而且往往是以牟利为目的。潘某就是通过骗取出境证件，为组织他人偷越国境使用，从中牟利。对于以牟利为目的的犯罪，不仅要予以刑事处罚，而且还必须给予经济上的制裁。对此法院除对潘某的非法所得予以追缴外，还判处罚金人民币2万元，这不仅有利于制裁犯罪分子，从经济上遏制其犯罪行为，也有利于震慑社会上企图以这种方式牟利的不稳定分子，遏制他们的发财梦。
2.对于犯罪行为发生在新刑法颁布之前，审判活动在新刑法实施后的案件，如何适用法律，这就涉及了刑法的溯及力问题。《中华人民共和国刑法》第十二条对溯及力规定了从旧兼从轻原则，既新刑法原则上不溯及既往，但新刑法认为是犯罪或者处刑较轻的，则要按照新刑法处理。我国现行刑法是1997年10月1日正式实施的，本案行为人潘某的犯罪行为发生在1996年10月至11月，当时的法律《关于严惩组织、运送他人偷越国（边）境犯罪的补充规定》对为组织他人偷越国（边）境骗取出境证件罪的刑期规定为2年以上有期徒刑，最高至无期徒刑，而刑法对骗取出境证件罪的刑期是10年以下有期徒刑。显然，新刑法的量刑轻，故法院适用新刑法对潘某定罪量刑，是符合《中华人民共和国刑法》第十二条的规定的，是正确的。
3.缓刑是对于被判处拘役、3年以下有期徒刑，确实不致再危害社会的犯罪分子，在一定考验期限内，如果没有再犯新罪，或者未被发现漏罪，或者没有违反法律、法规及有关规定，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行的一项刑罚制度。适用缓刑必须具备3个条件：（1）必须是判处3年以下有期徒刑或者拘役的犯罪分子；（2）必须是确有悔罪表现，不予关押也不致危害社会的犯罪分子；（3）犯罪分子不是累犯。潘某不是累犯，又被判处3年以下有期徒刑，具备了缓刑的2个条件，但潘某不具有确有悔罪表现这一条件。所谓“确有悔罪表现”既包括犯罪人能主动如实地供述自己的犯罪事实，对其犯罪行为有明确的悔改表示，还应包括犯罪人主动弥补犯罪造成的损失，特别是涉及非法牟利或者是追求非法所得的案件，犯罪人是否积极退缴非法所得是其是否确有悔罪表现的重要方面。潘某在案发后虽能如实供述自己的犯罪事实，但对非法所得6.15万元一直未退，这表明潘某对自己的犯罪行为还缺乏足够的悔改表示，而且潘某先后向6人提供骗取的出境证件，致使两人非法出境，其犯罪行为造成了较为严重的社会危害，不予关押难以保证其不致再危害社会，故法院确认潘某不符合宣告缓刑条件。
（陈平建）