（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：吉林省吉林市中级人民法院（1998）吉民初字第74号。
二审判决书：吉林省高级人民法院（1998）吉民终字第99号。

2.案由：损害赔偿纠纷。

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：舒兰市星城街道办事处。
法定代表人：奚某，主任。
诉讼代理人：邱忠民，该街道法律服务所所长。
诉讼代理人：狄某，该街道退休干部。
被告（上诉人）：舒兰矿务局多种经营总公司。
法定代表人：左某，经理。
诉讼代理人：孙国良，吉林衡达律师事务所律师。
诉讼代理人：孟昭惠，吉林衡达律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：吉林省吉林市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：段绪德；审判员：王壮、刘显成。
二审法院：吉林省高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：贾晓艺；代理审判员：武晓峰；代理审判员：吴玫。

6.审结时间
一审审结时间：1998年4月24日。
二审审结时间：1998年10月16日。

（二）一审情况

1.一审诉辩主张
原告诉称：被告开办金鼎大酒店，由当地工商行政管理局合法登记注册，依法领取营业执照。1996年9月6日，该酒店负责人左某1代表被告与原告签订一份房屋租协议书，租用原告4间房屋。协议中明确约定，因火灾或使用不当造成房屋损坏时，由租用者负责。1997年6月28日，该店学徒工潘某因用火不慎导致火灾，烧毁原告的与该酒店连脊房屋36间，共822.1平方米。给原告造成房屋损失223709.74元及其他损失5万元。要求被告予以赔偿。
被告辩称：（1）原告所诉主体不当，我公司无论在火灾的原因还是在责任方面均与原告损失没有任何关系，不应列为被告人。（2）遗漏诉讼主体，舒兰市公安局消防科火灾事故责任书中所确定的三方面责任人，只有一方列为被告人，而其他两方均遗漏，其责任只由一方面承担显然不当。（3）金鼎大酒店是挂靠我公司名下的个体户，我公司对其经营行为，依照法律应负什么责任，我们不推卸。但对其在营业时间以外，非本店职工而为的非法人行为，不应承担任何责任。

2.一审事实和证据
吉林省吉林市中级人民法院经公开审理查明：1996年12月被告舒兰矿务局多种经营总公司（下称多种经营公司）向舒兰市工商局申请开办金鼎大酒店，其为集体企业，并任命左某1为该酒店负责人。经舒兰市工商局合法登记注册，依法领取营业热照后，金鼎大酒店负责人左某1与原告舒兰市星城街道办事处（下称街道办事处）签订了一份房屋租赁协议书。约定，租用街道办事处房屋4间，租用期间金鼎大酒店必须对街道办事处房屋投入保险，如租用期内出现火灾、房屋倒塌等破坏性灾害，一切后果均由金鼎大酒店负责。1997年6月28日，该酒店学徒工潘某用火不慎，导致火灾，烧毁街道办事处租给金鼎大酒店的房屋及街道办事处的与该酒店连脊房屋计36间，共822.1平方米。经舒兰市建设工程质量站鉴定，房屋损失为223709.74元。
上述事实有下列证据证明：
（1）1997年7月2日，吉林省舒兰市公安局舒兰消监字97—5号火灾原因认定书载：1997年6月28日21时10分左右，金鼎大酒店发生火灾，火灾原因认定如下：排除电火灾。发现火灾时，该酒店电器照明正常，刀闸是在报警的同时被拉下来的，证明无短路，与该酒店左右相邻的业户，在金鼎大酒店发生火灾时照明正常，证明无短路，因而排除电火。
这起火灾的原因是：金鼎大酒店学徒潘某于19时许，在厨房炉灶用火煮2个松花蛋，21时左右，突然想起煮蛋之事，来到厨房时，由于煮蛋时间过长造成干锅，产生高热，烤燃与锅相连的豆油桶及周围的可燃物，引燃豆油，又烤燃灶房棚上的可燃物，导致这起火灾的发生。
（2）1997年12月9日，吉林市公安局火灾事故责任书载：潘某因用火不加看管，导致火灾，是火灾的直接责任者；酒店经理左某1对员工教育不够，管理不严，对火灾负有领导责任；金鼎大酒店距公安消防队较远，超出保护范围，失去了扑救初起火灾的良机。
（3）1997年7月28日舒兰市建设工程质量监督站对因金鼎大酒店火灾烧毁舒兰市星城街道办事处房屋情况的鉴定报告载：损失总价为223709.74元。
（4）庭审中双方当事人对左某1知道潘某是该酒店厨师陈某所带的徒弟无异议。
（5）左某1承认：潘某是厨师陈某的徒弟，他二人是同一个人介绍来的，厨师带徒弟是自然的，我同意潘某来。
（6）1996年12月1日舒兰矿务局多种经营公司向舒兰市工商局提交的开业申请载：为安置矿务局部分全民富余人员和矿区待业青年就业，分流部分人员，减轻企业负担，并为满足矿区人们的就餐、娱乐需要，经总公司研究决定，申请开办集体酒店——金鼎大酒店。
（7）存于舒兰市工商局的企业申请营业登记注册书载：企业名称：金鼎大酒店；隶属单位：舒兰矿务局多种经营公司；企业负责人：左某1。
（8）1998年4月3日舒兰市工商局公函载：金鼎大酒店营业执照于1997年6月28日丢失，直至现在没有营业，按工商管理法规的规定，超出6个月不营业视为废业。
（9）1998年1月20日吉林省舒兰市人民法院（1998）舒刑初字第4号刑事判决书载：潘某于1997年6月28日19时许，在所在的金鼎大酒店煮松花蛋时，由于干锅而引起火灾。被告人潘某因失火罪判处有期徒刑三年缓刑三年。

3.一审判案理由
吉林省吉林市中级人民法院认为：街道办事处的房屋被烧的损失，是多种经营公司申请开办的金鼎大酒店学徒工用火不慎造成的，现酒店已废业，其赔偿责任应由申请开办者即被告承担。关于原告提出其他房屋租金损失一节，因损失非直接损失，法院不予支持。被告提出的关于金鼎大酒店是挂靠其公司名下的个体户的主张，缺乏事实依据，法院不予支持。

4.一审定案结论
吉林省吉林市中级人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第一百零六条第二款的规定，作出如下判决：
（1）多种经营公司赔偿街道办事处房屋被烧损失223709.74元。
（2）街道办事处其他诉讼请求不予支持。

（三）二审诉辩主张

1.一审判决宣判后，多种经营公司不服，上诉称：金鼎大酒店的学徒工潘某是火灾的直接责任者；厨师陈某是潘的师傅，与其存在直接的管理关系，而酒店对其无直接管理关系；左某1是签订房屋租赁协议的承租方，以上三人均是本案的诉讼主体；金鼎大酒店是挂靠在多种经营公司的，其责任应由左某1负责；原审应依据舒兰市公安局消防科所出具的损失额计算；对舒兰市公安消防科的火灾原因鉴定应重新鉴定。

2.街道办事处辩称：原审判决并未完全保护原告的诉讼请求，应增加赔偿损失8万元。

（四）二审事实和证据
吉林省高级人民法院经公开审理查明：舒兰矿务局行政处职工左某1于1996年9月6日为筹建金鼎大酒店与街道办事处签订了房屋承租协议，协议内容如一审判决所述。多种经营公司于1996年12月1日向当地工商行政管理局申请开办金鼎大酒店；同日，任命左某1为该酒店负责人，并向该酒店投入电视机、音响等价值10万元的资产。同年12月23日，舒兰矿务局会计师事务所作出舒会师验字（1996）1223号验资报告载明：金鼎大酒店已收到投入的资本10万元。同年12月30日，舒兰市工商行政管理局向“舒兰矿务局多种经营总公司金鼎大酒店”颁发了营业执照。该酒店用左某1承租街道办事处的4间房屋开始营业，房屋承租费记入酒店的账上。该酒店用与该房屋相连的偏厦做厨房。1997年6月28日晚19时许，酒店的学徒工潘某到厨房将两只松花蛋放在炉灶上的锅里煮，之后离开。至21时许，煮松花蛋的锅干锅，产生热量烤燃与锅相距30公分的豆油周围的可燃物，引燃豆油，又烤燃灶房棚上的可燃物而发生了火灾。烧毁街道办事处租给金鼎大酒店的房屋及与酒店相连的房屋36间，总面积为822.1平方米，被烧毁房屋损失经鉴定为223709.74元。烧毁的其他财物为电视机两台、录放机两台、冰淇淋机等其他物品15.7万元。潘某因系火灾直接责任者，被追究了刑事责任。1998年9月1日，金鼎大酒店的营业执照被舒兰市工商行政管理局注销。
二审法院认定事实的证据与一审相同。

（五）二审判案理由
吉林省高级人民法院认为：
1.虽然左某1与街道办事处签订租赁协议时还未被任命为金鼎大酒店的负责人，但其租赁房屋是为筹备该酒店而为的，后来酒店就是在此房屋开业，经营的房屋租赁费也是该酒店承担，因此，多种经营公司主张左某1承租房屋是其个人的行为不能成立。
2.潘某作为金鼎大酒店的学徒工，在工作时间内、工作场所中，因用火不慎导致火灾，其虽已被追究刑事责任，但该酒店应对潘某的这种行为后果承担民事责任。
3.金鼎大酒店是多种经营公司申请开办的，并投入资金，多种经营公司主张该酒店是挂靠在其名下的个体业户证据不足，原审判决对其主张未予保护并无不当。
4.金鼎大酒店不具备法人资格，领取的是营业执照，现该酒店已被注销，原审判令多种经营公司承担金鼎大酒店失火的民事责任是正确的。
5.街道办事处主张多种经营公司在原判基础上再增加赔偿额显为不当，不予支持。
6.二审期间火灾的第一现场已经消失，现有资料不足以推翻原火灾认定结果，重新鉴定已不可能，故原判按舒兰市公安局消防科、吉林市公安局消防处所确定的火灾原因、部位予以认定并无不当。原审判决事实清楚，适用法律得当。

（六）二审定案结论
吉林省高级人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第一百零六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
本案涉及到未出师学徒履行职务侵权民事责任的承担问题。
未出师学徒履行职务过程中发生的侵权赔偿责任，不同于一般的侵权赔偿责任，其性质是一种转承民事责任。转承责任亦称替代责任，是指责任人为他人的行为致人损害时承担民事责任。未出师徒弟履行职务时的转承责任是指师傅的雇主对学徒执行职务致人损害时，承担民事赔偿责任。这种转承责任有两种情况，一种是只有师徒关系的情况，此时学徒因履行职务致人损害，责任人应是师傅；另一种情况，不仅有师徒关系，而且还有雇主与雇员关系存在时，如本案，学徒拜师学艺，形成了师徒关系，师傅又受雇于人，学徒随之，雇主明知或同意，此时，师徒与雇主之间又形成了雇员与雇主之间的关系，此时，学徒履行职务致他人损害，责任人不是师傅，而是雇主（如果雇主对雇员招学徒事不知，则学徒履行职务致第三人损害，雇主不承担责任，而由师傅承担）。这是因为，在师徒同时受雇于雇主的情况下，学徒事实上成了雇主的雇员，雇主通过学徒的行为扩张其活动，其责任范围亦应扩大。具体而言，雇主承担转承责任，是由雇主与学徒之间具有的特定关系决定的。这种特定关系表现为：（1）雇主与学徒之间存在特定的人身关系。未出师学徒在学艺期间处于从属地位，其行为直接受师傅的支配和约束，而师傅又受雇主的支配和约束，而且学徒又有直接受雇主支配和约束和义务，雇主的意志直接或间接通过学徒的履行职务行为而表现出来。所以，学徒履行职务所产生的法律后果就由雇主承担。（2）雇主与学徒之间具有特定的利益关系。学徒在随师学艺期间所实施的行为直接为雇主创造经济利益以及其他物质利益，雇主承担这种利益，理应对取得该利益行为的风险承担责任。（3）雇主与学徒所致损害之间存在特定因果关系。损害虽系学徒直接造成，但雇主对徒弟监督管理不当的行为，是损害得以发生的一个重要原因。
雇主承担学徒侵权转承责任的要件。未出师学徒履行职务侵害他人权利后，由雇主承担责任，除学徒的行为具有侵权责任要件外，还须具备下列要件才能构成：（1）必须有事实上的雇佣关系的存在。这主要有两种情况：第一，有师徒关系存在，师傅受雇于人，学徒随之，雇主对此明知或同意；第二，师徒二人同时被雇主雇佣，雇主明确雇佣师徒二人。（2）学徒的侵权行为必须是执行职务时发生的行为。执行职务的范围应依雇佣人所命其办理的事件决定，但如从外表上看是以执行职务的形式进行的亦属于职务的范围之内。即职务范围应包括一切与雇佣人所指令执行职务有合理关连的事项。这里还包括雇主虽无指令，但师傅在自己的职务范围内命学徒从事利于雇主的行为。但下列行为不属职务行为，雇主不承担赔偿责任。第一，越权行为，即学徒超越他的职务范围而实施的行为。第二，利用职务上的机会所为的与职务无内在关联的行为。第三，违反雇主明令禁止的行为。
我国目前民事立法对雇工（包括学徒）侵权民事尚无明确规定，但根据《中华人民共和国民法通则》第一百二十一条及《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百五十二条规定的精神，对雇工（包括学徒）在执行职务中发生的侵权行为，其责任应由雇主承担。
本案中，学徒潘某与其师傅陈某是经同一人介绍到金鼎大酒店来的，是经酒店经理左某1同意的，并且潘某随其师傅在酒店工作了一段时间，因而形成了事实上的雇佣关系。潘某在客人走后煮松花蛋，虽为自己吃，但厨师及学徒工在酒店吃饭是正常的，应是工作需要，因而其煮松花蛋的行为应属职务行为。所以，潘某失火致他人损害，应由其雇主金鼎大酒店承担责任。
值得提及的是，金鼎大酒店因失火烧毁街道办事处的房屋虽然均须赔偿，但有两种不同的情况：一是，对烧毁租用的房屋，是违约损害赔偿；二是对烧毁的其他房屋是侵权损害赔偿，是两种不同的法律关系，性质是不同的。当然，本案是同一个权利主体、同一个义务主体，应当合并审理。
（冯彦彬　贾晓艺）