（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：云南省保山市人民法院（1997）保民初字第355号。
二审判决书：云南省保山地区中级人民法院（1998）保中民终字第125号。

2.案由：损害赔偿纠纷。

3.诉讼双方
原告（上诉人）：杨某，男，1960年10月23日生，汉族，保山市人，农民。
诉讼代理人：卢义，保山地区司法局法律服务（援助）中心律师。
被告（被上诉人）：魏某，男，1968年3月12日生，汉族，保山市人，农民。
诉讼代理人：赵安富，保山市司法局法律服务中心法律工作者。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：云南省保山市人民法院。
独任审判员：审判员：刘亚娟。
二审法院：云南省保山地区中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：王德美；审判员：程兴荣；代理审判员：李国辉。

6.审结时间
一审审结时间：1997年11月27日。
二审审结时间：1998年3月22日。

（二）一审诉辩主张

1.原告杨某诉称：原告的两个鱼塘与被告魏某的鱼塘相连接。1997年4月12日，原告到柯街糖厂鱼苗站以每1万尾鱼苗16元的价款买得180万尾草鱼鱼苗，其中投入这两个鱼塘100万尾。1997年6月22日，当地连降大雨，致鱼塘水位上涨，为防止鱼苗漫出，原告用围垫将鱼塘围住。而被告为保护他自己的鱼塘，竟将原告的鱼塘埂子挖了一个长1.5米、宽0.7米、深0.5米的缺口，导致原告的两个鱼塘的鱼苗随水流出，造成直接经济损失29530元，请求判令被告赔偿全部经济损失。

2.被告魏某辩称：1997年6月，当地连降大雨，原告的两个鱼塘的水漫向被告的鱼塘，为保护鱼塘，被告在自己的地界上挖了一个缺口，以使水排人沟里，此事属不可抗力所致，被告的行为属紧急避险，故不承担任何经济赔偿责任。

（三）一审事实和证据
保山市人民法院审理查明：1997年初，原告杨某在保山市永昌镇北关办事处小屯村二社与该社社员杨富春承租得2.8亩土地，并利用其修建成两个鱼塘，这两个鱼塘与被告魏某承租的一个鱼塘并排相邻。1997年4月12日，原告到昌宁县柯街糖厂购得180万尾草鱼鱼苗，每万尾16元，共计2880元，放入与被告相邻的两个鱼塘养殖约100万尾。1997年6月22日至23日，当地连降大雨，原告的鱼塘水位上升漫出，其两个鱼塘与被告鱼塘之间的1.2米宽的菜地已连成一片水面，而被告的鱼塘坝埂仅比菜地高30厘米，为防止原告鱼塘上涨的水流向自己的鱼塘，被告即在与原告相邻交界处挖了一个缺口，使原告鱼塘漫出在菜地上的水排往沟里。因未采取任何防范措施，使原告杨某的鱼苗部分流失，造成经济损失6000余元。
上述事实有下列证据证明：
1.原、被告的陈述。他们对上述事实的陈述基本一致，仅就损失问题及被告的行为性质在认识上不一致。
2.保山市气象局的证明。该证据证明保山在1997年6月22日20时至23日20时之间的降雨量为99.2毫米。
3.单据。证明原告于1997年4月12日到昌宁柯街糖厂鱼苗站买了180万尾草鱼鱼苗。
4.现场勘验图。证明被告所开挖的缺口位于原、被告鱼塘间的菜地上紧靠被告鱼塘埂一侧，但属原告的管理范围。
5.证人赵有昌的证言。证明在被告挖排水口时，证人曾亲眼目睹并与之交谈过。
6.证人何建光、王成义的证言。证明他们作为当地基层干部在事发的第二天到现场查看水情，经实地勘验，确认被告已挖着原告的鱼塘埂子。

（四）一审判案理由
保山市人民法院认为：被告魏某在天下大雨、鱼塘水位上升、洪水危及双方利益的情况下，为保护自己的鱼塘不受损失，采取紧急措施，在原、被告土地相邻的交接处挖开一个缺口放水，使原告鱼苗部分流失，导致原告遭受损失，应适当承担民事赔偿责任。原告杨某当时不在现场，其委托看守鱼塘的人亦未采取任何防范措施，为此原告也应承担相应的民事责任。原告要求赔偿全部经济损失29530元的主张无充分证据证实，不予支持。

（五）一审定案结论
保山市人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十九条之规定，判决如下：
由被告魏某赔偿原告杨某经济损失3000元，于本判决生效后10日内一次付清。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
（1）上诉人杨某诉称：被上诉人魏某的行为不属“紧急避险”，一审认定的损失与事实不符。
（2）被上诉人魏某辩称：被上诉人所挖缺口，是为了保护双方的利益，主观上没有过错，一审认定的损失无充分证据证实。

2.二审事实和证据
保山地区中级人民法院经审理后确认了原审人民法院所认定的基本事实，并进一步查明，被上诉人所挖缺口为上诉人管理范围，因为未采取任何防范措施，致使上诉人的鱼苗流失，给上诉人杨某造成的经济损失为12500元。
二审法院除采纳了一审的证据外，还采纳了以下几个证据：
（1）保山市水产工作站出具的证明。该证据从水产科学的角度来证明上诉人所养的鱼苗成活率可达30%～35%，且从其饲养的时间上看，生长规格可达到9厘米～10厘米，市场综合价可达0.06元/尾～0.08元/尾。
（2）上诉人饲养鱼苗时买饲料的收据。

3.二审判案理由
保山地区中级人民法院认为：被上诉人魏某为保护自己的利益而实施的开挖缺口、排放他人鱼塘内的积水致使他人遭受损失的行为，实属侵权行为，由此产生的后果，应由其承担赔偿责任。原审认定紧急避险有误，应予纠正，上诉人杨某的主张应予支持。一审认定的经济损失无准确依据，应以水产部门出具的结论为准。但由于下雨这一自然因素，可适当减轻被上诉人魏某的责任。

4.二审定案结论
保山地区中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款的规定，判决如下：
（1）撤销保山市人民法院（1997）保民字第355号民事判决。
（2）由被上诉人魏某赔偿杨某经济损失7500元，于判决送达之日起15日内付清。

（七）解说
本案中的被告人魏某是否应承担民事赔偿责任，关键在于其所实施的行为是紧急避险行为，还是侵权行为。
1.被告魏某所实施的行为不属紧急避险行为
在诉讼中，被告魏某以他所实施的行为属紧急避险行为来抗辩原告杨某的诉讼请求。我们认为，这种抗辩是不成立的，他所实施的行为不符合紧急避险行为的特征。民法理论上的紧急避险必须具备这样两个条件：（1）紧急避险行为所造成的损害必须小于不采取这种措施必然造成的损害；（2）必须是在情况紧急，没有其他方法可以避免危险的情况下才能采取。从当时的实际情况看，魏某的鱼塘塘埂比他挖决口的菜地要高出0.3米，水漫向其鱼塘还只是一种可能的态势，而不是必然的趋势，更不是现实。而且，假如水事实上已漫进其鱼塘，但要再向外漫出，还需一个过程。因此，在这期间，他还可采取其他的方法来避免险情的发生，决口并不是惟一的选择。被告魏某的行为不符合紧急避险的特征。
所以，我们认为二审法院的判案理由是成立的，适用法律是正确的。一审法院虽在判案理由上没有认定被告魏某的行为属紧急避险行为，但从定案结论所援引的法律条文来看，实际上已肯定了被告的行为属紧急避险行为。因为我国《民法通则》第一百二十九条的规定正是关于紧急避险的规定。
2.被告魏某的行为属侵权行为
民法上的侵权行为是指行为人对受法律保护的权益实施侵害，并对造成的后果依法应承担民事责任的行为。一般来讲，它包括这样几个构成要件：（1）损害事实；（2）违法行为与损害事实的因果关系；（3）行为人过错；（4）行为的违法性。这其中，一个主要的要件就是行为人的过错。行为致他人损害，虽有损害事实和因果关系存在，但若无过错，仍不构成侵权。也就是说，只有对自己的行为及其损害结果有过错时，才构成侵权，也才承担民事责任。民法上所说的过错，是指行为人对其实施某种行为和损害结果的发生所持的一种心理状态，包括故意和过失。以这些民法理论来分析魏某的行为，我们认为魏某是有过错的。这个过错不在于魏某是否必须采取在田埂上挖开缺口排水的方法，或是在谁管理的地界上挖开缺口，而在于他在挖缺口排水的同时没有采取相应的、必要的保护措施。当他在雨中面对积水可能漫向其鱼塘的情势下，挥锄决口排水，可以排除他决口放水致杨某鱼塘里所养的鱼随水流失是故意行为，但他应该想到，或者说他应该预见到，他的这一行为可能会导致原告杨某在鱼塘里所饲养的鱼随流水流失。然而，让人遗憾的是，同样作为养鱼人的他却没有采取任何防范措施，导致了损害结果的发生。我们试分析同样具有养鱼常识和经验的魏某的心态：其一，魏某对自己行为的结果应当预见，但因疏忽大意而没有预见；其二，魏某对自己行为的结果，已经预见损害结果可能发生却轻信能够避免。这两种情况中，无论是前者还是后者，均属过失心理状态，均符合民法理论上所说的过错，即魏某对自己行为的损害结果发生有过失的心理状态，按过错归责原则应承担民事赔偿责任。
在赔偿数额的确定上，二审法院的两点做法也是公正的。其一是在认定原告杨某的经济损失上比一审更客观，采用了水产部门提供的证据及其他相关票据，而不是凭空想像；其二是考虑到下雨这一不可抗力的自然因素，适当地减轻了被告的赔偿责任，使判决在合乎法理的同时，也体现了情理。
综上所述，二审法院的判决是正确的。
（杨仙道　张燕）