（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：福建省厦门市同安区人民法院（1998）同经初字第188号。
二审判决书：福建省厦门市中级人民法院（1998）厦经终字第400号。

2.案由：借款合同案。

3.诉讼双方
原告（上诉人）：厦门市巷东农村信用合作社。
法定代表人：李某，主任。
委托代理人（一审）：王某，农金员。
委托代理人（一审）：黄某，信贷员。
委托代理人（二审）：许永耐，厦门天达律师事务所律师。
被告（上诉人）：同安县东宏纺织工艺厂。
法定代表人：许某，厂长。
委托代理人（一审）：卢少墩，厦门三川律师事务所律师。
委托代理人（二审）：陈胜强、卢素芬，厦门宏业律师事务所律师。
被告（被上诉人）：许某1。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：福建省厦门市同安区人民法院。
独任审判：审判员许建设。
二审法院：福建省厦门市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：张东生；审判员陈锦清、周汉聪。

6.审结时间
一审审结时间：1998年10月20日。
二审审结时间：1998年12月5日。

（二）一审情况

1.一审诉辩主张
（1）原告巷东信用社诉称：被告许某1在经营厦门市同安县嘉茂石油公司期间，于1997年3月31日向其贷款人民币36万元，并由被告同安县东宏纺织工艺厂提供连带责任担保。期限届满后，被告许某1既无还款也未支付利息。要求被告许某1归还贷款本息，被告同安县东宏纺织工艺厂承担连带清偿责任。
（2）被告许某1、被告同安县东宏纺织工艺厂开庭前未作书面答辩。

2.一审事实和证据
福建省厦门市同安区人民法院经审理查明：被告许某1在经营厦门市同安县嘉茂石油公司期间，于1997年3月间欲向原告厦门市同安县巷东农村信用合作社贷款人民币36万元。被告同安县东宏纺织工艺厂法定代表人许某在被告许某1的要求下同意为该借款提供担保，并在被告许某1提供的空白担保借款合同及保证人认可复函上盖章。尔后，被告许某1即与原告签订了担保借款合同等手续，约定贷款期限为10个月。后因厦门市巷东农村信用合作联社在审批该笔贷款手续时，仅同意贷款期限为7个月，原告即与被告许某1对原签订的保证担保借款合同中的贷款期限和保证期限进行了相应的更改，并由原告的经办人员和被告许某1在更改部分盖章。原告即于1997年3月31日将人民币36万元支付给被告许某1使用。期限届满后，被告许某1未能按约归还贷款本息，而被告同安县东宏纺织工艺厂也未能履行担保义务。原告遂于1998年9月20日向厦门市同安区人民法院提起诉讼，要求被告许某1归还贷款本息，被告同安县东宏纺织工艺厂承担连带清偿责任。
一审法院还查明，被告同安县东宏纺织工艺厂的注册资金为人民币15万元。审理中，被告许某1承认原告所诉属实，同意归还贷款本息，被告同安县东宏纺织工艺厂之法定代表人及其委托代理人则提出该借款合同系原告与被告许某1以欺诈手段骗取该厂为该笔贷款提供担保，该贷款属于贷新还旧的贷款，且又对担保期限在未经其同意的情况下进行更改，而要求确认该担保合同无效，不同意承担连带清偿责任。
以上事实有下列证据证明：
（1）原告与被告许某1签订的保证担保借款合同。
（2）保证人认可复函。
（3）保证担保借款的保函。
（4）借款借据。
（5）当事人在法庭上的陈述笔录。

3.一审判案理由
福建省厦门市同安区人民法院认为：被告同安县东宏纺织工艺厂法定代表人许某将盖有该厂公章及其私章的空白保证担保借款合同及保证人认可复函交给被告许某1与原告签订借款合同，应视为被告同安县东宏纺织工艺厂之法定代表人许某授予许某1代理权，其应对该合同承担责任。因此，原告与被告许某1签订的借款合同系双方意思表示一致，手续完备，应确认为有效合同。但担保人同安县东宏纺织工艺厂以其仅有的人民币15万元的注册资金为被告许某1向原告贷款36万元提供担保，而原告在审查被告的贷款手续时也没有严格把关，因此，其超出部分显然无效，依法不予保护。被告同安县东宏纺织工艺厂法定代表人及其委托代理人提出，该笔借款合同系原告与被告许某1以欺诈手段骗取该厂对该笔贷款提供担保，要求确认其担保无效的主张，证据不足，不予采纳。

4.一审定案结论
福建省厦门市同安区人民法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、《中华人民共和国担保法》第十八条之规定，作出如下判决：
（1）被告许某1应于判决生效之日起两个月内，归还原告厦门市同安县巷东农村信用合作社人民币36万元及利息（自1997年3月31日起算至还款之日止，月利率按厦门市同安农村信用合作社联社同期同类贷款利率及逾期罚息规定计付）。
（2）被告同安县东宏纺织工艺厂对被告许某1偿还原告厦门市同安县巷东农村信用合作社人民币15万元负连带清偿责任。
案件受理费人民币9230元，由被告许某1负担。

（三）二审诉辩主张

1.上诉人同安县东宏纺织厂上诉称：（1）东宏纺织厂与许某1约定提供担保的期限为半年，但许某1与巷东信用社恶意串通，擅自变更还款保证日期及涂改认可复函的签字日期，严重损害了保证人的合法权益，应依法免除保证人的保证责任。（2）本案保证担保借款合同系借新还旧的合同，许某1从未告知上诉人真情，亦未正确履行借款用途，巷东信用社与许某1双方串通，骗取保证人提供担保，保证人依法不必承担保证责任。（3）东宏纺织厂从未与许某1、巷东信用社讨论协商担保事宜，合同签订后，双方也未将借款合同及保函等交给东宏纺织厂，该借款担保合同违背保证人的真实意思表示，为无效合同。有关上诉人员连带清偿责任之诉讼时效已超过，请求二审法院依法撤销原审判决，改判驳回巷东信用社要求其对许某1债务承担连带责任的诉讼请求。

2.上诉人巷东信用社诉称：一审判决已认定担保借贷合同是有效合同，既然合同有效，那么担保人就应履行法律规定的担保义务，对许某1的全部债务承担连带清偿责任。至于实际履行中应当清偿到什么程度，是执行中的另一个法律关系，应在实际履行时进行评估认定，而不应在判决书中作具体金额的认定。另外，东宏纺织厂所提出的答辩理由并没有以此为由提出辩解，原审却将不是当事人的主张作为判决理由，这样不符合有主张才有审理的审判原则。故请求二审法院撤销原审判决，改判东宏纺织厂对许某1的全部债务承担连带责任。

（四）二审事实和证据
厦门市中级人民法院经审理查明：1997年3月31日，巷东信用社与厦门市同安县嘉茂石油公司签订一份保证担保借款合同，合同约定，厦门市同安县嘉茂石油公司向巷东信用社借款36万元，借款月利率千分之十一点六，借款用途为流动资金。东宏纺织厂在合同保证人一栏及保证人认可复函上盖章，保证对债务承担连带责任，厦门市同安县嘉茂石油公司法定代表人许某1亦在合同保证人一栏盖章，以自然人身份提供担保，保证人保证期间自1997年3月31日至2000年3月31日，嗣后，巷东信用社和许某1未经东宏纺织厂同意即将合同借款期限改至1997年10月30日，将保证人保证期限改为至1999年10月30日，并由巷东信用社经办人黄朝宗和许某1在更改处盖章，事后双方亦未告知东宏纺织厂。还查明，厦门市同安县嘉茂石油公司系许某1个人出资兴办的企业，因未年检，于1998年被厦门市同安区工商行政管理局注销。借款期限届满后，厦门市同安县嘉茂石油公司未按约偿本付息，巷东信用社遂于1998年9月14日提出诉讼，要求借款人许某1偿还借款本息，担保人东宏纺织工艺厂承担连带清偿责任。庭审中，许某1对所诉借款事实无异议。
另查明：1995年12月29日和1996年3月12日，厦门市同安县嘉茂石油公司以厦门市同安县庆丰贸易商行作为担保人，向巷东信用社分别借款10万元和26万元，借款期限届满后一直未还。庭审中，巷东信用社和许某1承认本案借款合同是上述两笔借款的转贷，实际是双方原先借款关系的延续。
以上事实有原审认定的证据、东宏纺织厂在二审提交的两份付款凭证及二审法院的庭审笔录、调查笔录为证。

（五）二审判案理由
厦门市中级人民法院认为：上诉人巷东信用社与许某1签订的借款合同实际上未发生新的借款事实，巷东信用社未按此合同的约定发放贷款，许某1亦未实际取得和支配合同项下的款项。巷东信用社与许某1隐瞒事实真相，以“借新还旧”形式让东宏纺织厂提供担保，违背了担保人的真实意思表示，且巷东信用社未能举证东宏纺织厂担保时知道真相，故担保人东宏纺织工艺厂的担保责任可依法免除。另一方面，在未取得担保人书面同意的情况下，巷东信用社与许某1即对借款期限和保证期限进行更改，导致了合同的变更，损害了担保人的合法权益，担保人依法不应承担担保责任。巷东信用社在同安县嘉茂石油公司被注销后，直接向许某1主张债权，许某1对此无异议，应予支持，但对东宏纺织厂的诉讼请求缺乏相应的事实和法律依据，不予采信。东宏纺织厂要求免除其担保责任的上诉请求于法有据，应予支持，原审判决认定事实和适用法律部分有误。应予纠正。

（六）二审定案结论
厦门市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款第（三）项之规定，作出如下判决：
1.维持厦门市同安区人民法院（1998）同经初字第188号民事判决第一项，即许某1应于判决生效之日起两个月内归还巷东信用社36万元及利息（自1997年3月31日起算到还款之日止，月利息按厦门市同安县农村信用合作社联社同期同类贷款利率及逾期罚息规定计付）。
2.撤销厦门市同安区人民法院（1998）同经初字第188号民事判决第二项。
3.驳回巷东信用社对东宏纺织厂的诉讼请求。
二审案件受理费9230元，由上诉人厦门市巷东信用社负担。

（七）解说
本案关键在于上诉人厦门市巷东农村信用合作社与许某1之间是否存在借新还旧的借款关系、借新还旧的借款合同效力如何以及借新还旧借款合同中担保人的责任承担问题。
借新还旧的定义，金融界与司法界日前均无明确的说法。顾名思义，就是借新款还老账，借款人在未还清银行前一期贷款的情况下，又与该银行签订新的借款合同，并将该贷款用于归还前一期贷款。这种借新还旧的贷款合同，银行并未按新的借款合同的约定发放贷款，借款人也未实际取得和支配合同项下的款项，因此事实上的借款行为并未发生。本案中，1995年12月29日和1996年3月12日，被上诉人许某1开办的厦门市同安县嘉茂石油公司以厦门市同安县庆丰贸易商行作为担保人，向上诉人厦门市巷东信用社分别借款10万元和26万元，借款期限届满后一直未还借款本息。在二审庭审过程中，上诉人巷东信用社与被上诉人许某1均承认本案的借款合同即1997年3月31日巷东信用社与厦门市同安县嘉茂石油公司签订的保证担保借款合同是上述两笔借款的转贷，是双方原告借款的延续。巷东信用社未按新合同的约定发放贷款，许某1未实际取得和支配合同项下的款项。本案是典型的借新还旧借款合同纠纷。
由于我国法律对借新还旧未明文禁止，人民法院在实践中对此类合同的效力有不同的意见。一种观点认为，借新还旧的目的是为清偿未能按期归还的前一期到期贷款，且该借款合同实际履行的结果也抵消了借贷双方原有的债务，故借新还旧的借款合同属双方当事人真实意思表示，并不违反国家法律、法规，应当认定为有效合同。另一种观点则认为，根据我国《商业银行法》第七条的规定：“商业银行开展信贷业务，应当严格审查借款人的资信，实行担保，保障按期收回贷款。”商业银行应按期收贷，逾期应加收利息并追收贷款。因此，就贷款方而言，在明知借方不能偿还前笔借款，缺乏资信的情况下，仍向其发放贷款，违反了《商业银行法》的基本原则，借新还旧的借款合同应认定为无效。
合议庭认为，借新还旧的合同虽然没有法律明文规定其效力，但中国人民银行发布的《贷款通则》第十二条规定了“不能按期归还贷款的，借款人应当在贷款到期之日前向贷款人申请贷款展期”。该通则第十七条第二款第（二）项同时规定了借款人申请借款的条件是，“要有按期还本付息的能力，原应付贷款利息和到期贷款已清偿；没有清偿的，已经做了贷款人认可的偿还计划”。可见，央行对借新还旧的借款合同采取的是不置可否的态度。就《商业银行法》第七条而言，这并非禁止性规定。因此，在实践中，许多金融机构以法律、政策并未明文禁止为由，采取原则上不同意借新还旧，但对法律允许的贷款展期、借款合同变更等作了变通处理，借新还旧在现实金融活动中大量存在。从保护金融秩序稳定出发，这类借贷关系只要双方主体合格，借款合同系双方的真实意思表示，合同内容不违反法律的禁止性规定且合同形式合法、手续完备，应认定为有效。
本案免除了担保人同安县东宏纺织工艺厂的担保责任，是鉴于本案借贷双方对担保人存在欺诈的事实。本案中，原贷款是在1995年12月29日和1996年3月12日分别贷出的，由厦门市同安县庆丰贸易商行作为担保人。上诉人巷东信用社与被上诉人许某1隐瞒了事实真相，骗取东宏纺织工艺厂在借款合同保证人一栏及保证人认可复函上盖章，保证期限定为1997年3月31日至2000年3月31日。嗣后，巷东信用社和许某1未经东宏纺织工艺厂的同意即将合同借款期限改至1997年10月30日，将保证期限改至1999年10月30日，由巷东信用社经办人黄朝宗和同安县嘉茂石油公司开办人、法定代表人许某1在更改处盖章，事后双方亦未告知东宏纺织工艺厂。巷东信用社与许某1对担保人东宏纺织工艺厂隐瞒了真相，构成欺诈，东宏纺织工艺厂提供担保并非出于自身的真实意思，担保合同无效。因此二审法院变更了一审判决的部分款项，免除东宏纺织厂的担保责任。
（孙仲　吴旭莉）