（一）首部

1.判决书、调解书字号
一审判决书：江苏省无锡市中级人民法院（1997）锡经初字第354号。
二审调解书：江苏省高级人民法院（1998）苏经终字第335号。

2.案由：广告合同制作费、发布费案。

3.诉讼双方
原告（反诉被告、上诉人）：无锡市江南广告工程公司（以下简称江南公司）。
法定代表人：郁某，总经理。
委托代理人：徐晨明，无锡东华律师事务所律师。
委托代理人：任某，该公司职员。
被告（反诉原告、被上诉人）：无锡市兽王皮件商厦（以下简称兽王商厦）。
法定代表人：姜某，经理。
委托代理人：周晓鸿，无锡恒丰律师事务所律师。
委托代理人：缪亚骏，无锡国信律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：江苏省无锡市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：华晓东；代理审判员：邱必友、羊羚。
二审法院：江苏省高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：刘亚平；代理审判员：汤晓夫、刘嗣寰。

6.审结时间
一审审结时间：1998年5月21日。
二审审结时间：1998年9月7日。

（二）一审诉辩主张

1.原告诉称：1995年8月，江南公司与兽王商厦签订广告合同，约定由江南公司为兽王商厦制作、发布灯箱广告，数量132只，制作费37.32万元，发布期限自1995年9月18日至1998年9月18日，发布费170万元。签约后，江南公司按约履行，但兽王商厦未能按约付款。1995年12月19日，双方又签订补充协议，明确兽王商厦应付款项及期限，但兽王商厦仍未完全履行。请求判令终止合同，判令兽王商厦立即支付广告制作费、发布费134.27万元及违约金2341746元，并承担本案诉讼费。

2.被告兽王商厦反诉称：与江南公司订立广告制作发布合同系事实，签约后，江南公司未能按期履行发布义务；1995年12月双方订立补充协议后，江南公司仍未履行发布义务，自1996年1月下旬起，所有专为夜间效果而设置的灯箱均未亮灯，为此拒付余款。请求判令江南公司支付违约金20.7万元，赔偿经济损失20万元并承担诉讼费用。诉讼中兽王商厦变更请求为判令江南公司支付违约金40.7万元。

3.反诉被告江南公司辩称：灯箱停电的准确时间为1996年4月15日，停电的原因系兽王商厦未能支付应付款项，故这一后果系其自身的违约行为所致，请求驳回兽王商厦的反诉。

（三）一审事实和证据
江苏省无锡市中级人民法院经审理查明：1995年8月1日，江南公司与兽王商厦签订广告合同，约定由江南公司为兽王商厦在三年内制作、发布132只灯箱广告，总价款207.32万元。8月25日，双方签订协议附件，约定发布地点为：锡山大桥上22只，梁溪大桥上16只，西门大桥上8只，永定桥上4只，惠农桥上8只，规格为1.1m×1.6m；中山路68只，文化宫桥上4只，永定桥下2只，规格为1.1m×0.8m；发布时间自1995年9月18日至1998年9月18日，梁溪大桥、锡山大桥上的灯箱广告发布费第一、二年5000元/只年，第三年10000元/只年；其余地段第一、二年发布费2500元/只年，第三年5000元/只年，共170万元；制作费1.1m×1.6m每只3500元，1.1m×0.8m每只2300元，共计37.32万元；兽王商厦应于1995年10月、11月、12月、1996年11月、12月、1997年11月、12月分别付37.32万元、19万元、23.5万元、19万元、23.5万元、38万元、47万元；广告灯箱晚间开关时间同路灯的开关时间，维修及安全由江南公司负责，如有损坏应在三日内修复；广告停止发布后，灯箱归江南公司所有，一方违约需承担另一方的一切经济损失。签订合同后，江南公司即按约制作了广告灯箱，并于约定期限内，在中山路发布广告灯箱68只，其余路段内广告灯箱未按期发布，文化宫桥上的4只灯箱广告，因规划部门未批准而未能发布。兽王商厦因此仅于1995年11月15日、12月5日各付款10万元，余款拒付。同年12月19日，双方为解决争议，又签订补充协议，约定：终止原合同约定在文化宫桥上的4只灯箱的发布，扣除制作费、发布费4.92万元；兽王商厦确认在本合同之外的其他广告业务中，尚欠江南公司6.04万元；共欠江南公司54.94万元，于1995年12月23日付10万元，1996年1月10日付10万元，2月15日付15万元，余款于3月底付清；若逾期付款，应承担违约部分费用20%的违约金并赔偿三年的制作费、发布费；江南公司违约亦应按此承担违约责任。签订协议后，兽王商厦于1995年12月25日付款10万元，1996年1月10日付款10万元，1月15日付款15万元。因上述广告灯箱电源系路灯照明用电，1996年1月24日无锡供电局以发布广告系商业行为，在路灯上接灯箱广告，系擅改用电性质，私接容量，电价高价低接，违反用电管理为由，责令无锡市路灯管理处整改。无锡市路灯管理处遂以检修路灯名义，切断全市所有路灯灯柱广告灯箱的电源，广告灯箱因此均未亮灯。兽王商厦对此多次向江南公司提出要求灯箱复明，同时除于1996年4月3日付款5万元外，拒付其余所欠款项。1996年11月13日，江南公司致函兽王商厦，对自1996年初起由于供电、路灯等政府综合部门原因致灯箱时明时暗深表歉意，现未能与供电、路灯等相关部门磋商解决，请求暂时终止合同，协商处理善后事。兽王商厦未予同意，要求其继续履行合同。
另查明：因中山路改建，江南公司为兽王商厦发布于中山北路及南路的25只及33只广告灯箱，于1997年3月17日及1998年2月15日起分别被陆续拆除。至1997年12月9日，发布于锡山大桥的广告灯箱已灭失3只，发布永定桥下的广告灯箱已灭失2只。
上述事实有下列证据证明：
1.1995年8月1日及8月25日广告合同书及合同附件。
2.1995年12月19日补充协议。
3.江南公司制作广告灯箱的有关依据及发布广告灯箱的证明、报批文件等。
4.兽王商厦的付款凭证。
5.无锡市供电局责令整改通知等。
6.江南公司及兽王商厦之间往来函件。
7.法院现场勘查笔录及向有关供电、路灯、路政管理部门的调查笔录等。

（四）一审判案理由
江苏省无锡市中级人民法院经审理认为：江南公司与兽王商厦于1995年8月1日及8月25日签订的广告合同及附件合法有效。在履行过程中，江南公司未能完全依约定时间、数量发布广告；兽王商厦未能按约全额支付应付款项，均属违约，因双方于1995年12月19日签订补充协议，故对各自违约责任应从约定，不再追究；该协议除约定违约方以广告制作费、发布费全额赔偿经济损失条款属显失公平外，其余条款双方均应严格执行。因江南公司将广告灯箱电源接入路灯电源中，将城市公用事业路灯照明用电移作商业用途，违反有关用电规定，造成自1996年1月24日起不能按约履行发布义务，江南公司负有过错，应承担违约责任。故其主张兽王商厦支付违约金的诉讼请求及辩称“灯箱停电日为1996年4月15日，停电原因因兽王商厦拒付应付款项”等，均不符合事实。因江南公司违约，广告灯箱未亮灯，丧失了通过照明突出宣传兽王产品标识的主要广告功能，故其收取的广告发布费，应自违约之日起，按非照明状态下的部分广告功能计算，并扣减自兽王商厦主张权利之日起的灭失灯箱的广告发布费。兽王商厦反诉主张江南公司支付违约金的诉讼请求符合法律规定，应予支持。并依1995年12月19日补充协议约定，由江南公司承担未收取广告发布费的20%违约金。因继续履行所签合同、协议，不利于减少双方经济损失，故合同应终止履行。

（五）一审定案结论
江苏省无锡市中级人民法院依照《中华人民共和国经济合同法》第七条第一款第（一）项、第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，作出如下判决：
1.江南公司与兽王商厦于1995年8月1日签订的广告合同和1995年8月25日签订的协议附件及1995年12月19日签订的补充协议终止履行。
2.兽王商厦应给付江南公司广告制作费、发布费159779.44元（广告制作费及1996年1月24日前的广告发布费按约定金额计算，1996年1月24日起至判决之日止按应收广告发布费981520.56元之30%计，并扣除兽王商厦已付费用）。
3.驳回江南公司其他诉讼请求。
4.江南公司应给付兽王商厦不适当发布广告的违约金140985.48元（按自1996年1月24日起至1998年5月21日止，江南公司未能收取的广告发布费704927.4元的20%计）。
上述第二、四两项相抵，兽王商厦应给付江南公司18793.96元，于判决生效后立即执行。
本案本诉案件受理费28500元，由江南公司负担25650元，由兽王商厦负担2850元；反诉案件受理费8700元，由兽王商厦负担5220元，由江南公司负担3480元。

（六）二审情况
上诉人江南公司不服江苏省无锡市中级人民法院上述判决，向江苏省高级人民法院提起上诉。
二审法院采纳了一审法院查明的事实，并经二审法院主持调解，双方当事人自愿达成如下调解协议：
1.兽王商厦于1998年9月30日前给付江南公司78793.96元。
2.一审案件受理费37200元，二审案件受理费37200元，合计74400元，由兽王商厦负担16140元，由江南公司负担58260元。

（七）解说
1.确认合同效力及履行可能性是解决纠纷的前提
本案属广告制作、发布合同纠纷，江南公司是具有合法经营广告制作、发布业务经营范围的企业法人，其与兽王商厦于1995年8月1日签订的广告制作及发布合同及8月25日签订的协议附件符合《广告法》第二十二条、第二十三条的规定。1995年12月19日，双方为解决争议而签订的补充协议，主要条款为有效；但双方约定如一方违约除支付违约金外，还需赔偿三年的制作费及发布费，其约定的赔偿金额远远超出了实际可能发生损失的数额，依照《民法通则》第一百一十二条规定，当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失，因此该约定属于无效条款，但并不影响其他条款的效力，属合同部分无效。
本案广告合同由于当地供电及路灯管理行政主管部门采取整改措施及路政部门整修道路使合同所约定的广告发布条款无法继续履行，参照《经济合同法》第26条第1款规定，此属当事人不能抗拒的原因以及当事人本身过错所导致的合同义务不能继续履行，因此应当解除合同即终止履行广告合同。
2.违约责任的承担是本案争议的主要焦点
对于1995年8月1日及8月25日合同及协议签订后双方均存有违约行为，双方于1995年12月19日已签订补充协议予以解决，对此阶段的违约责任可以不再审理，其后双方所主张的相对一方当事人先有违约行为的争议，其解决关键还须依据同时履行抗辩权理论。
所谓同时履行抗辩权，是指双务合同的当事人一方在他方未为对待给付以前，有权拒绝自己的履行。虽然《经济合同法》及《民法通则》尚未对此作出明确的规定，均侧重于追究当事人双方的违约责任，但同时履行抗辩权的理论已成为理论界及司法实践部门较多运用的合同履行原则。首先，同时履行抗辩权发生的前提条件是在同一双务合同中双方互负债务，本案广告合同中，江南公司应履行广告灯箱的制作及发布义务，而兽王商厦则须向东南公司支付制作费及发布费，双方互负义务，属双务合同。其次，是双方互负债务已届清偿期，本案中，广告灯箱制作及发布时间均已届至，而部分广告费的支付时间也陆续到期，双方互负债务基本均已到期。第三，则是一方未履行合同债务，即本案中江南公司向兽王商厦请求履行给付广告费的义务时，江南公司已负有的与对方债务有牵连关系的债务即广告灯箱的制作及发布债务未能完全履行，兽王商厦因此可以主张同时履行抗辩权，拒绝履行给付义务，这在本案中是针对江南公司过错以照明用电用作广告商业用电行为致广告灯箱未亮灯，而未能继续履行全部发布义务的违约行为而言。
对于广告灯箱而言，其对消费者的广告作用主要体现在晚间，白天所起作用并不明显，所以广告灯箱因用电原因而致晚间未亮灯，江南公司就按约定费用30%的比例计算是比较合理的。对于其他路段因道路施工及灯箱灭失等原因而致广告发布行为不能再继续履行时，应作为不能履行合同义务处理，由江南公司承担相应的违约责任。
此案一审法院判决正确，二审法院在双方当事人自愿基础上进行调解，也符合有关法律规定，取得了较好的效果。
（俞宏雷　华晓东）