（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：上海市黄浦区人民法院（1998）黄经初字第329号。
二审判决书：上海市第二中级人民法院（1998）沪二中经终字第1514号。

2.案由：广告合同广告费案。

3.诉讼双方
原告（上诉人）：上海东视广告有限公司。
法定代表人：穆某，董事长。
委托代理人：唐昭嵘，上海市诚达律师事务所律师。
被告（被上诉人）：上海金裕商务广告公司。
法定代表人：张某，经理。
委托代理人：樊某，该公司办公室副主任。
委托代理人：潘峰，上海市经建律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：上海市黄浦区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：宋海鹏；审判员：施浩；代理审判员：朱红卫。
二审法院：上海市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：李佩玲；代理审判员：陈士芸、马昌骏。

6.审结时间
一审审结时间：1998年9月23日。
二审审结时间：1998年12月17日。

（二）一审诉辩主张

1.原告诉称：被告于1997年3月20日与原告签订一份广告合同书，原告鉴于双方经过一年友好合作，就续签一年广告合同，约定：原告委托被告独家销售“快乐大转盘”栏目片头前1分30秒电视广告，无论被告销售成功与否，不影响被告如期按量向原告支付广告费用。任何原因的支付延期，原告都有权单方面终止本合同的继续执行。该合同对时间、时段、单价、结算方式等，均作了明确的约定。但自1997年6月1日始播出广告至同年12月31日止，被告仅支付了广告款650000元，尚欠广告款1492720元。请求判令被告给付广告费计1492720元，终止原、被告合同书。

2.被告辩称：双方所订合同书，其性质是委托代理合同，是委托代理法律关系。被告没有任何超越或违反广告代理委托书范围的行为和事实，广告销售量多与少的法律后果，应当由被代理人原告承担。被告按约已经如期按量与原告结清了广告销售费用，至于双方第一次结算迟延也得到原告同意和谅解。被告基本履行了合同规定的义务，在行使广告销售代理权中，实际播出广告时间为18.92分钟，按合同单价规定总广告费为1094400元，扣除20%佣金优惠（218880元），实际广告费为875520元，1997年被告已支付650000元。而尚欠之款是因原告提起诉讼而未及时清结。原告要求被告支付没有实现广告销售部分且原告事实上没有播放的广告费，既不符合合同规定，也不符合法律有关规定，显属无理，请公正判决。

（三）一审事实和证据
上海市黄浦区人民法院经公开审理查明：1997年3月20日，原、被告签订合同书一份，双方经过一年友好合作，就销售“快乐大转盛”前广告事宜续签合同，约定：原告委托被告独家销售“快乐大转盘”栏目片头前1分30秒电视广告，时间1997年6月1日到1998年5月31日，每星期日晚19：00至19：10之间，共52期，总时间78分钟电视广告；广告价格，即每30秒，单价为28800元，原告给予被告代理佣金和投放总量优惠为20%；费用支付，每两月结算一次，全部广告款1998年5月底付清，总付款次数6次；广告内容须合法并符合东方电视台的有关规定；原、被告双方的责任与权利为广告市场销售价格和销售方式由被告自行决定，被告提供的广告带须在播出前一星期送达，因被告延时提供广告带而影响播出，责任在被告；除不可抗力的因索以外，无论被告销售成功与否，不影响被告如期按量向原告支付广告费用；任何原因的支付延期，原告都有权单方面终止本合同的继续执行。该合同书签订后，原告又于同年4月8日向被告出具了广告代理委托书一份，载明：该委托被告全权代理我台“快乐大转盘”节目片头前1分30秒广告及冠名权、参赛队广告销售事务。时间从1997年6月1日至1998年5月31日，为期一年。该委托书加盖的系“上海东方电视台广告部”章。
此后，被告即与各广告主管户联系销售广告事宜，为广告主在东方电视台发布电视广告。被告以广告订位排期表等形式与各广告主签订广告合同，接受广告主提供的广告电视片样带，然后提交给原告，交由东方电视台在“快乐大转盘”栏目片头前播放，原告向被告提交记载有广告内容、月份、日期、广告长度的广告播放编排单。广告主应承担的广告费由其向被告支付，被告按合同约定与原告结算、付款。自1997年6月始.经被告联系、销售的广告时段广告主的电视广告片陆续交由原告，随之在东方电视台“快乐大转盘”栏目前播放。具体播放的电视广告量为：6月：5秒广告片5次、15秒广告片5次；7月：5秒广告片4次、15秒广告片6次、30秒广告片1次；8月：5秒广告片5次、15秒广告片12次、30秒广告片6次；9月：15秒广告片3次、30秒广告片6次；10月：30秒广告片2次；11月：15秒广告片4次、30秒广告片2次；12月：15秒广告片2次、30秒广告片8次。上述广告片播放时间共计1135秒，即18.92分。原告于同年9月4日、10月13日、11月6日、12月9日分别向被告提交了东方电视台开具的“快乐大转盘”广告播出费广告业专用发票，金额分别为20万元、20万元、10万元、15万元。被告在原告提交发票的当日分别向东方电视台支付了如上发票金额的广告费，共计65万元。1997年底，原、被告对履行该合同有争议，双方未清结当年的其余广告费。
1998年1月，被告又经原告在东方电视台“快乐大转盘”栏目前刊播广告主的广告，广告量为15秒广告片4次，原告于同年1月7日向被告提交了东方电视台开具的“快乐大转盘”广告播出费广告业专用发票，金额为46080元。被告当日即向东方电视台支付了广告费46080元。嗣后，原、被告未再履行过双方于1997年3月20日签订的合同。被告未再向原告付款，为此，原告向本院提起诉讼。
上述事实有下列证据证明：
1.原、被告于1997年3月20日签订的合同书。
2.原告提交给被告的广告代理委托书。
3.广告订位排期表。
4.广告播放编排单。
5.广告提交给被告的广告业专用发票。
6.被告付款凭证。
7.受诉法院的庭审笔录。

（四）一审判案理由
上海市黄浦区人民法院依据以上事实和证据认为：
1.原告与被告均为广告经营者，双方所订立的合同书，就经营的电视广告业务事宜，约定的条款内容很不规范和严谨，履行又不严密，由此引起争议，双方均有过错。
2.原、被告订立的合同书中载明原告委托被告独家销售该片头电视广告，对广告价格定明单价及原告给予被告代理佣金和投放总量优惠折扣比例，且原告又向被告提交了加盖有广告发布媒体“东方电视台广告部”印章的广告代理委托书，故原、被告之间又具有委托代理销售广告业务的性质。在该商务代理活动中，委托方原告与代理方被告仍应按合同约定履行各自义务，并享有相应权利。
3.代理方被告在委托方原告授权的范围内，实施销售广告民事行为，在已实现广告销售，且客户广告主之广告已经在指定广告媒体上实际发布后，理应按约与原告结算，应如期按量向原告支付广告费用，其未付清应付之广告费，被告对此依法应承担民事责任。
4.原告诉称要求被告按每期1分30秒金额计付广告费用，此与合同条款之规定不相符合。该合同并无要求由代理方被告包销广告的内容。合同条款中确有“无论乙方（即被告）销售成功与否，不影响乙方如期按量向甲方（即原告）支付广告费用”的内容，但该条款仍是明确约定系“按量”支付广告费用。故原告要求被告对未销售出的、且也未实际为被告播放过广告的电视广告播放时段承担支付广告费义务的诉讼请求，本院难以支持。被告应按在1997年间已实现的广告销售额，并经原告在广告媒体上实际已发布之广告的发布量，即以18.92分钟为依据（约19分钟）向原告计付广告费，其除已支付之款外还应付清余款。
5.原、被告在1998年间履行该电视广告事宜，双方对已销售、发布之电视广告和所付之广告费用，并无争议。鉴于原、被告对上述合同条款内容的理解认识差异，各执一词，且该合同现已过履行期限，已无继续履行该合同之必要，故该合同依法应予终止。

（五）一审定案结论
上海市黄浦区人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条和第一百零六条第一款之规定，作出如下判决：
1.原告上海东视广告有限公司与被告上海金裕商务广告公司于1997年3月20日签订的广告合同终止履行。
2.被告上海金裕商务广告公司应向原告上海东视广告有限公司清偿广告费225520元，该款应于本判决生效之日起10日内付清。
3.对原告其他诉讼请求不予支持。
案件受理费17473.60元，由原告负担11580.80元，被告负担5892.80元。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
一审判决宣告后，原告上海东视广告有限公司不服，向上海市第二中级人民法院提起上诉称：其与上海金裕商务广告公司双方系广告买断关系而非广告代理关系，故被上诉人上海金裕商务广告公司应按78分钟计时支付广告费。

2.二审事实和证据
二审法院经审理查明：原审查明事实属实，本院予以确认。

3.二审判案理由
上海市第二中级人民法院认为：根据本案双方当事人所签订的合同及广告代理委托书所记载的双方权利义务内容，应认定上诉人与被上诉人双方为委托代理关系。被上诉人上海金裕商务广告公司作为上诉人上海东视广告有限公司独家代理人理应按合同在上诉人播出广告后，支付广告费用，现被上诉人尚拖欠部分广告费，显属不当，理应承担给付尚余广告费的民事责任。上诉人称双方系广告买断关系一节，上诉人未能提供充足的证据予以佐证，本院不予采信。原审判决查明事实清楚，运用法律正确。

4.二审定案结论
上海市第二中级人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币17473.60元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。

（七）解说
本案是一宗广告合同广告费纠纷，争议的焦点在于原、被告双方签订的广告合同，当事人之间究竟是广告委托代理关系，还是广告买断（即广告包销）关系。
原告（上诉人）与被告（被上诉人）均是依法设立的广告经营者，均可以工商行政管理机关核准登记的经营范围、经营方式从事广告经营活动。双方于1997年3月20日签订的合同，即是作为广告经营者主体订立的经济合同。原告当时系东方电视台投资的下属企业法人，东方电视台曾授权其以电视台广告部名义对外接洽和经营广告业务。因此，原告对东方电视台电视广告媒体（即广告发布阵地）有一定的经营支配权，故亦可将原告视为电视广告发布者。其一般的经营方式，是接受广告主的直接委托，或接受其他广告经营者的委托，根据双方签订的合同内容，为广告主在东方电视台向电视收视者社会公众发布电视广告，按约收取广告费。其亦可将一定的电视广告播放时段，包销给广告主或其他广告经营者，用以播放符合法律、法规及电视台播发规定的广告，按约定的包销金额收取广告费。这即是将电视广告发布时段卖断（买断）。由此可见，作为广告发布者、广告经营者，对自己持有或具有合作权的广告发布媒体，可与广告主或其他广告经营者采用多种形式经营广告，区别的关键要看当事人为此所订立的合同内容如何约定，从而认定该合同性质。
综观原、被告订立的广告合同，合同书中载明原告委托被告独家销售该片间电视广告，定明广告单价及原告给予被告代理佣金，原告另提交给被告加盖有广告发布媒体东方电视台广告部印章的广告代理委托书，据此即可证明是原告委托被告销售广告发布时段，反之，也是原告接受被告（广告经营者）的委托，为被告代理的广告主发布电视广告。这里，存在多重法律关系，即原告委托被告独家销售电视片头广告，被告代理原告销售电视广告播发时段；被告另需接受广告主委托，代理广告主委托原告在广告媒体东方电视台向社会公众发布电视广告。被告与广告主之间的法律关系无需在此详述，而原告与被告之间仅具有委托代理关系，被告对原告而言，是此项广告商务代理的代理人，其履行该广告合同的法律后果，应以双方合同约定为依据。诚然，合同条款中确有“无论乙方（即被告）销售成功与否，不影响乙方如期按量向甲方（即原告）支付广告费用”的内容，但恰恰是“按量”，说明代理人被告应按照为广告主代理的、并由原告实际播发的广告量，也即实现销售的广告量支付广告费。原、被告之间仍是商务代理关系，而非“买断”意义的电视广告发布时段的包销。在一审和二审期间原告（上诉人）始终未能举证证明原、被告之间具有“包销”或“卖断（买断）”的约定。因此，一审法院和二审法院据此对争议合同性质的上述认定是正确的，一审法院和二审法院作出的判决也是符合法律规定的。
需要指出的是，广告代理是一种商务（商事）代理，此与国家《民法通则》中规定的委托代理关系有一定区别。商务代理的代理人不是以被代理人的名义，而是以自己的名义从事民事活动，这就要求商务代理的委托人和代理人应以规范、严密的合同条款约定双方的权利、义务，并对民事行为的法律后果承担相应民事责任。诸如此类的商务（商事）代理，还有外贸合同代理、信托合同代理、运输合同代理、证券交易代理等，不胜枚举，因此在审判实践中，要注意将《民法通则》规定的一般委托代理关系与特殊委托代理关系中的商务（商事）代理关系严格区分开来，才能依法正确处理相应代理纠纷。
（宋海鹏）