(一)首部
1.判决书字号:江苏省苏州市沧浪区人民法院(1994)沧刑初字第95号。
3.诉讼双方
公诉机关:江苏省苏州市沧浪区人民检察院,代理检察员程武雄。
被告人:沈某,男,34岁,汉族,江苏省江阴市人,系个体运输户。1994年4月18日因本案被逮捕。
辩护人:范玉梅,江苏省苏州市东吴律师事务所律师。
施天慧,江苏省苏州市东吴律师事务所律师。
5.审判机关和审判组织
审判机关:江苏省苏州市沧浪区人民法院。
合议庭组成人员:审判长:赵满妹;人民陪审员:蒋元贤、傅玉桢。
(二)诉辩主张
1.江苏省苏州市沧浪区人民检察院指控称
被告人沈某从1991年8月至1993年10月购进味特17余吨,改换外包装假冒苏州味精总厂生产的“虎丘”牌味精,销售给江阴市一些副食品批发店,共计16.05吨,非法所得人民币146800元。
被告人沈某伪造并销售假冒他人注册商标的商品,违法所得数额较大,其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百二十七条及全国人大常委会《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》第一条之规定,构成假冒注册商标罪,提请法院依法惩处。
2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人沈某对公诉机关的指控没有异议,请求法院从轻处罚。
被告人沈某的辩护人认为被告人沈某虽已构成假冒注册商标罪,但被告人具有以下可以从轻处罚的情况:
第一,被告人沈某假冒“虎丘”牌味精,非法销售所得14万余元,但实际获利仅4万余元,作为以营利为目的的假冒注册商标犯罪,实际获利的多少应是量刑时考虑的重要方面;第二,被告人沈某将味特改装成“虎丘”牌味精的行为,虽然侵犯了他人的注册商标专用权以及消费者经济利益,但未造成他人人身损害等其他严重后果,其危害性相对较小;第三,被告人沈某认罪态度较好,能如实地交代其主要犯罪事实,且在整个假冒商标的过程中,只认为自己的行为会受到工商行政管理机关的处罚,并未想到会构成犯罪,说明其主观恶性不是很大。
(三)事实和证据
江苏省苏州市沧浪区人民法院经公开审理查明:
1991年8月至1993年10月,被告人沈某分别从常州市武进县的天兔味精厂、安家调味品厂、常州市横林区的小天鹅调味品厂购进“天兔”牌、“天鹅”牌、“小天鹅”牌味特19吨,又从江阴市青阳镇昌里村刘某处购进伪造的印有苏州味精总厂“虎丘”牌注册商标标识的规格为250克、500克味精塑料包装袋8万只,包装箱1700只,采用将味特改换外包装等手法,制造假冒“虎丘”牌味精16.05吨,然后销售给江阴市华士镇、周庄镇、陆桥镇、北涸镇的龚某、张某、王某、严某、吴某等人的个体副食品店和张家港市吕文国营副食品店等19家,违法所得人民币146800余元,另有味特2.90吨加价转售,共计非法获利人民币29873.15元。
上述事实有下列证据证明:
1.被告人沈某关于假冒“虎丘”牌味精的供述;
2.证人刘某、林某、陈某、张某的证言,证明被告人购买伪造的印有苏州味精总厂“虎丘”牌注册商标标识的塑料包装袋和包装箱;
3.证人徐某、郭某、郭某1的证言,证明被告人购买味特;
4.证人王某、黄某、章某、严某、赵某、龚某、张某、王某1、陈某、周某、吴某、卢某、王某2、严某、顾某、孙某、孟某、徐某、邵某、张某1、顾某、陆某、孔某、钱某的证言,证明被告人销售假冒“虎丘”牌味精;
5.物证:收缴的假冒的“虎丘”牌味精以及假冒的印有“虎丘”牌味精商标标识的塑料袋、纸板箱,作案工具塑料封接机;
6.鉴定结论:苏州味精总厂对被告人沈某销售的“虎丘”牌味精的化验报告证明其为假冒的“虎丘”牌味精;
7.中华人民共和国工商行政管理总局颁发的商标注册证第119575号“虎丘”牌味精注册商标证书。
(四)判案理由
江苏省苏州市沧浪区人民法院认为:
1.被告人沈某以营利为目的,违反商标管理法规,以味特假冒味精,并假冒他人的注册商标,违法所得数额较大,其行为已触犯全国人大常委会《关于惩治假冒他人注册商标犯罪的补充规定》第一条第一款之规定,构成假冒他人注册商标罪。
2.被告人沈某假冒他人注册商标时间长、危害范围广、违法所得大,应从重处罚。
从时间上看,被告人从1991年8月至1994年4月被逮捕止,假冒他人注册商标的时间长达2年8个月;从假冒的数量上看,被告人用常州市天兔味精厂、安家调味品厂、小天鹅调味品厂生产的味特假冒苏州味精总厂生产的名牌“虎丘”牌味精,数量达16.05吨,计195箱,从销售范围来看,被告人的假冒味精销售给江阴市华士、周庄、陆桥、北涸等镇和张家港市的国营和个体的副食品店,销售范围广。从违法所得来看,被告人伪造、销售假冒“虎丘”牌味精,违法所得人民币146800余元,违法所得数额巨大。被告人沈某的辩护人提出的被告人的的主观恶性、社会危害较小的理由不能成立。
3.收缴的195箱假冒“虎丘”牌味精属违禁品,封接机一台为犯罪工具,应根据《中华人民共和国刑法》第六十条予以没收。
(五)定案结论
江苏省苏州市沧浪区人民法院根据《中华人民共和国刑法》第一百二十七条、第六十条及全国人大常委会《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》第一条第一款,作出如下判决:
1.沈某犯假冒注册商标罪,判处有期徒刑二年六个月。
2.追缴的假冒“虎丘”牌味精195箱,予以销毁,作案工具封接机一台予以没收。
(六)解说
本案有两个问题需要研究:一是行为人的行为为什么构成假冒注册商标罪?二是法院最后按假冒注册商标罪处罚是否适当?
关于第一个问题,似乎很简单,其实仔细分析起来,本案的事实是行为人用味特假冒味精,并假冒苏州味精总厂的“虎丘”牌味精销售。根据全国人大常委会《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》第一条第一款的规定,假冒注册商标罪,是指“未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为”。可见,构成假冒注册商标罪,必须是“在同一种商品上”使用他人的注册商标。那么,“味特”与“味精”是不是同一种商品呢?味特虽然也是一种调味品,但氨基酸的含量很低,应该认为,味特与味精不是同一种商品,而是属于同类商品或类似商品,虽然过去曾有过对在同类商品上使用他人注册商标按假冒商标罪处理的司法解释,但是既然《补充规定》明确规定必须是“在同一种商品上”使用他人注册商标才构成假冒注册商标罪,这就意味着,在同类商品上使用他人的注册商标,不构成假冒注册商标罪,但本案的复杂性在于,行为人虽然使用的是味特,但其却假冒为味精,而味特与味精在外形上难以区分,消费者是将其作为“味精”而购买的,因此,虽然味特与味精实际上不是同一种商品,但行为人既然把味特假冒为味精,就使得二者名义上是同一种商品,造成的危害就包括了对他人注册商标专用权的侵害,因此,行为人的行为可以构成假冒注册商标罪。相反,如果行为人在包装上仍然把商品称为味特,而不是味精,但使用了“虎丘”牌味精的商标,这种情况下,商品名称与使用的商品商标并不一致,即二者实际上不是同一种商品,而名义上也不是同一种商品,故不构成假冒商标罪,而本案中虽然使用他人注册商标的商品与商标所代表的商品实际上不同,但在名义上是相同的,可认为是“在同一种商品上使用他人注册商标”,构成假冒注册商标罪。
关于第二个问题,我们认为法院最后以假冒注册商标罪处罚是恰当的。本案行为人的行为除了符合假冒注册商标罪的构成要件,同时还符合生产、销售伪劣产品牟取暴利罪的构成要件,构成生产、销售伪劣商品牟取暴利罪。那么问题是,在具体处罚上是按一罪处罚还是实行数罪并罚,如果按一罪处罚,按哪一个罪处罚。从本案情况来看,行为人的假冒商标行为与生产伪劣产品行为是重合在一起的,即行为人只有一个行为,它既是生产伪劣产品的行为,又是假冒注册商标的行为,属想象竞合犯,应按一重罪处罚。全国人大常委会《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》第一条规定,生产者以假充真,违法所得数额2万元以上不满10万元的,处二年以下有期徒刑或拘役。本案行为人违法所得2万多元,如果定生产伪劣产品牟取暴利罪,应处二年以下有期徒刑或拘役。而全国人大常委会《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》未明确规定数额较大、数额巨大标准,司法解释也未明确,因此,违法所得14万多元究属数额较大还是数额巨大没有明确标准。根据本案法院判决来看,是认为属于“数额较大”。因而在三年以下有期徒刑的法定刑幅度内量刑。这样,对于本案来说,按假冒他人注册商标罪的处罚重于按生产伪劣产品牟取暴利罪的处罚,根据“从一重罪处罚”的原则,本案应按假冒注册商标罪处罚。因此,审判机关的处罚是恰当的。
(金勤安)
案例来源:中国高级法官培训中心,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览:1995年综合本》 中国人民大学出版社 第129 - 132 页