（一）首部

1.裁判书字号
一审判决书：江苏省南京市建邺区人民法院（1994）刑初字第118号。
二审裁定书：江苏省南京市中级人民法院（1994）刑终字第43号。

2.案由：马某等挪用公款案。

3.诉讼双方
公诉机关：江苏省南京市建邺区人民检察院，检察员马强。
被告人（上诉人）：马某，男，25岁，汉族，湖南省衡阳市人.中国人民建设银行江苏省分行信托投资公司证券业务部计算机程序员。1993年8月27日因本案被逮捕。
一审辩护人：黎民，江苏省南京市第二律师事务所律师。
梁峰，江苏省南京市第二律师事务所见习律师。
被告人（上诉人）：邹某，男，23岁，汉族，江苏省丹阳市人，中国人民建设银行江苏省分行信托投资公司证券业务部交易员。1993年8月27日因本案被逮捕。
一审辩护人：陈祖年，江苏省南京市建邺区朝天宫地区法律服务所法律工作者。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：江苏省南京市建邺区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：王毅；审判员：曹白瑞；代理审判员：曾立雄。
二审法院：江苏省南京市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陈高峰；审判员：贺凌云；代理审判员：刘蔼强。

6.审结时间
一审审结时间：1994年1月5日。
二审审结时间：1994年4月14日（依法延长审限）。

（二）一审诉辩主张

1.江苏省南京市建邺区人民检察院指控称
被告人马某、邹某合谋利用他人证券交易帐户透支公款买卖股票，于1993年2月至8月间，采用透支申报委托、删除成交通告、截留交割凭单及改动计算机数据库等手段，共计买进各种股票计34500股，挪用公款80.23万元。挪用的公款已于案发前全部归还。两被告人共谋利用职务之便，挪用巨额公款进行买卖股票营利活动，情节严重，其行为触犯了全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》（下称《补充规定》）第三条第一款，已构成挪用公款罪。
江苏省南京市建邺区人民检察院同时认为：被告人马某、邹某犯罪后自首，且认罪态度较好，根据《中华人民共和国刑法》第六十三条，可以从轻处罚。

2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
对起诉书指控的犯罪事实，两被告人均供认不讳。
被告人马某辩称，透支公款炒股的犯意不是他主动提起的，是与邹某二人合谋。
被告人马某的辩护人辩称：（1）马某在共同犯罪中只是帮助邹某处理帐目，没有具体参与每一笔股票的买卖，起辅助作用，是从犯；（2）计算挪用公款数额不应适用累加计算方法，而应把数次透支炒股视为一个独立的完整的过程，其中透支额最大的一笔才是挪用的真实数额；（3）马某在1993年5月“平仓”以后，没有产生继续透支买卖股票的故意，属犯罪中止；（4）马某犯罪后自首。因此，对马某应予减轻处罚。
被告人邹某的辩护人辩称：邹某在共同犯罪中起次要作用，因为邹在犯意的提起上是被动的，在具体的犯罪过程中，邹只是在前台委托申报，而马某利用计算机进行帐目处理，其作用比邹某重要；邹某一贯表现好，犯罪后自首，确有悔改表现。因此，对邹应从轻处罚。

（三）一审事实和证据
江苏省南京市建邺区人民法院经公开审理查明：
被告人马某、邹某于1993年2月底合谋利用股民杜某的股票交易帐户透支公款进行股票买卖的营利活动，由邹在前台申报委托，马利用计算机进行帐目处理，截至1993年5月3日，两被告人采用透支申报委托、删除成交通告、截留交割凭单及改动计算机数据库等手段，先后透支买入“延中实业”、“联华合纤”等多种股票计27500股，共挪用公款729622.28元。同年5月下旬，两被告人将库存股票全部卖出后累计亏损50090.55元，盈利5295.94元。此时，两被告人决定平仓，马某利用计算机盘出亏损数额41955.47元，交挂在已销户方某帐户上，邹某即在杜某的资金帐户上存入现金20400元，后提现23000元；马则采用改动计算机软盘数据的方法，从股民扈某资金帐户上直接划付18955.47元，从而将上述挪用公款从帐面上“冲平”。
1993年6月至8月，两被告人采用透支申报委托、删除成交通告、截留交割单据等手段，利用股民邹某的股票交易帐户和杜某的股票交易资金帐户，先后透支公款89565.84元，买入“飞尔股份”、“太极实业”、“陆家嘴”等股票7000股，上述股票全部抛出后累计亏损11528.04元，盈利512.75元。
1993年8月2日，本公司部门经理例行检查时，发现股民杜某帐户透支，8月4日，公司领导分别找马某、邹某谈话时，马、邹即向单位自首。同年8月5日，马某、邹某在领导督促下卖出全部积存股票，又于次日自筹现金33060元，将挪用公款造成的亏损从帐面上“冲平”。
综上，被告人马某、邹某共同挪用公款进行股票买卖营利活动，累计数额达819188.12元，其间，共计亏损61618.59元，非法获利5808.69元。案发后，马某的亲属代其退赔人民币19500元，至此，两被告人所挪用公款全部归还，非法获利全部追回。
上述事实有下列证据证明：
1.被告马某、邹某所在单位江苏省建设银行信托投资公司出具的“关于马某、邹某透支炒股的情况汇报”（下称“情况汇报”）和两被告人的多次供述，证实两被告人在1993年2月24日同值晚班时，聊起上海的一些大户当天买进股票，当天就抛出，从中赚取价差，于是商议“早上买进，下午抛出，赚了钱对半分”。并约定由邹某在前台委托申报，马某在后台清算交割。因此，两被告人主观上具有共同的犯罪故意，是合谋。
2.江苏省建设银行“关于移送马某、邹某利用职务之便挪用公款炒股案件的报告”和江苏省建设银行信托投资公司出具的“情况汇报”证实两被告人在领导分别找他们谈话时，即交待了合谋透支炒股问题，属自首。
3.复制于江苏省建设银行信托投资公司计算机软盘和硬盘的“杜某资金明细帐”、江苏省建设银行信托投资公司证券部提供的“成交通告”以及案发后被告人邹某交出或被查获的“成交过户交割凭单”，证实两被告人累计挪用公款819188.12元，亏损61618.59元，非法获利5808.69元。
4.复制于江苏省建行信托投资公司计算机软盘的关于已销户方某帐户由零改为一41955.47元的记录、复制于江苏省建行信托投资公司证券部计算机软盘的杜某资金明细帐关于“存现20400元，提现23000元”的记录、扈某的资金明细帐以及“4月21日方某帐户一41955.47元已补平，余额为零”的查询记录，证实两被告人在透支炒股的第一阶段中，已将所挪用公款从帐面上冲平。
5.复制于江苏省建行信托投资公司计算机硬盘的关于“两被告人8月6日补平透支”的记录，证实两被告人自筹现金33060元将所挪用的公款从帐面上冲平。
6.江苏省南京市建邺区人民法院现金保管单及收条，证实案发后被告人马某的亲属代其退赔19500元。

（四）一审判案理由
江苏省南京市建邺区人民法院认为：被告人马某、邹某利用职务之便，挪用巨额公款进行买卖股票的营利活动，情节严重，其行为均已构成挪用公款罪，应依法惩处。但公诉机关在认定挪用公款总数额时，扣除杜某资金帐户上原余额部分不当；在计算亏损数额时，将实际操作中的亏损与盈利作自然冲抵不当。两被告人在共同犯罪中，一人在前台申报委托，一人在后台处理帐目，二者缺一不可，只是分工有所不同，其地位、作用相当，不予区分主、从犯，量刑上适用同一标准。两被告人犯罪后自首，依法均可予以从轻处罚。

（五）一审定案结论
江苏省南京市建邺区人民法院根据全国人民代表大会常务委员会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第三条第一款、第十二条、《中华人民共和国刑法》第二十二条、第六十三条、第五十二条、第五十一条第一款，作出如下判决：
1.马某犯挪用公款罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年。
2.邹某犯挪用公款罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年。
3.盈利所得5808.69元予以没收，上缴国库。

（六）二审情况

2.二审事实和证据
江苏南京市中级人民法院经审理查明：两上诉人马某、邹某合谋后，于1993年2月底开始利用股民杜某的股票交易帐户透支本公司公款进行股票买卖营利活动。由邹在前台委托申报，马利用计算机进行帐目处理。至案发前，两上诉人采用透支申报委托、删除成交通告、截留交割单据及直接改动机算机数据库等手段，先后透支公款买入“延中实业”、“联华合纤”、“陆家嘴”等各种股票计34500股，共挪用公款813910余元。1993年8月2日，建行信托投资公司部门经理例行检查时，发现股民杜某帐户透支，8月4日，公司领导分别找马某、邹某谈话时，马、邹即向单位自首。同年8月5日，马、邹在单位领导督促下卖出全部积存股票，又于8月6日自筹现金，将所挪用的公款从帐面冲平。综上，两被告人共计挪用公款819000余元进行股票买卖营利活动，亏损61600余元，非法获利5700余元，案发后上诉人马某的亲属又代其交出19500元，至此，两上诉人所挪用的公款全部归还。
证明上述事实的证据与一审法院认定的证据相同。

3.二审判案理由
江苏省南京市中级人民法院认为：南京市建邺区人民法院认定被告人马某、邹某挪用公款的事实清楚，证据确凿、充分，以挪用公款罪追究其刑事责任是正确的；每一笔股票的买卖都是一个相对独立的过程，每透支买进一笔股票即实施了一次挪用公款行为，因此，一审法院对挪用公款及亏损和盈利的数额的计算是正确的；一审法院对两被告人在法律规定的量刑幅度内量刑，并无不当。故两被告人的上诉理由均不成立。

4.二审定案结论
江苏省南京市中级人民法院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百三十六条第（一）项，作出如下裁定：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
1.本案的关键在于如何确立一种科学的计算犯罪数额的方法。在审理中，主要有以下三种意见：第一种意见认为，应适用累加方法计算挪用公款数额，即每一次透支买进股票的透支额之和为挪用公款数额；第二种意见认为，适用累加计算方法势必存在重复计算，应将数次透支炒股视为一个完整的独立的过程，其间透支额最大的一笔才是挪用公款的实际数额；第三种意见认为，两行为人采用“当天跑来回”即T+0交易方式，从中赚取价差，未实际逐笔动用公款，只是在最后出现亏损时，证券公司才向上海证券交易所垫付款，故两行为人数次透支炒股，其斩仓时亏损的数额是挪用公款的数额。
我们认为，本案应适用累加方法来认定挪用公款数额。具体理由如下：（1）股票买卖是一种营利活动，根据法律规定，挪用公款进行营利活动而构成挪用公款罪的，不受时间的限制。（2）每一笔股票的买卖都是一个相对独立的过程，透支买进股票，标志挪用公款行为开始，卖出该笔股票则是对所挪用公款的归还，也就是说，每一次透支炒股都是一个完整的独立的挪用公款行为，前一次透支买进后再抛出，与后一次买进股票没有必然联系，故两行为人数次透支炒股事实上属于刑法上的连续犯，由此可以看出，上述第二种意见显然是不成立的。（3）从股民、证券商、证券交易所三者的结算关系上看，目前我国实行的是二级、轧差结算，也就是说，本案两被告人采用“当天跑来回”的方法进行股票买卖，结算上是将买进（应付）金额与卖出（应收）金额相互冲抵，这只是结算方式上的简化，并未改变使用公款的性质，由此也不难看出上述第三种意见是完全错误的。
2.关于盈、亏的认定。股票买卖是一种营利活动，本案两行为人数次透支炒股，有盈有亏，根据全国人民代表大会常务委员会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第十二条和最高人民法院、最高人民检察院《关于执行（关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》第二条，挪用公款进行营利活动的获利部分属非法所得，应予没收，上缴国库；亏损部分应由被告人补齐，否则以贪污罪论处，因此亏损、盈利应分别计算，不能作自然冲抵。但有时被告人买进股票以后并未全额卖出，买进与卖出交叉进行，因而无法计算每一笔股票买卖的盈和亏，在这种情况下，遵循有利于行为人的原则，如果被告人总体上是亏损，而且在整个操作期间没有提取盈利的，则对盈利部分可不予认定，亏损按股民资金帐户实际挂帐的数额来认定。
3.关于在认定挪用公款总额时，股民资金帐户上原余额部分应否扣除的问题。对此，应作如下具体分析：
（1）行为人借用他人的股票交易帐户和资金帐户买卖股票，自己投入资金的，因为挪用公款犯罪侵犯的客体是公款的使用权，故用这部分资金买卖股票属一般的违法行为，不构成犯罪。这部分资金应予扣除。
（2）行为人与他人约定合伙买卖股票，借用他人的股票交易帐户、资金帐户和资金，自己进行操作的，被告人使用这部分资金是经过他人允许或可以视为经他人允许，故这部分资金也应予扣除。
（3）行为人未经他人允许，利用他人的股票交易帐户、资金帐户和资金买卖股票，因为股民的这部分资金已存入证券部，具有公款的性质，未经他人允许而使用，也构成挪用公款，故这部分资金不应予扣除。
本案行为人马某、邹某利用邹某的朋友杜某的股票交易帐户和资金帐户进行股票交易，邹某与杜某约定“各炒各的”，即各人用各人的资金，各自建帐，两行为人未经杜某允许，擅自用杜某的资金买卖股票，属于上述第三种情形。因此，法院在认定挪用公款数额时，未将杜某资金帐户上原余额部分扣除是正确的。
4.本案是随着我国社会主义市场经济的发展而出现的一种新型挪用公款犯罪案件，在南京市乃至江苏省尚属首例。它具有以下特点：（1）证券从业人员利用职务之便犯罪；（2）利用计算机作案，属高智能犯罪；（3）挪用公款的数额特别巨大；（4）犯罪隐蔽性特别强，非出现较大的亏损很难发现；（5）每一次挪用公款的时间很短，主要通过股票的买进卖出使用公款，资金始终在证券商的帐上往来，风险性在于是否出现亏损，出现多大的亏损。因此，这种挪用公款行为对公款使用权的侵犯相对较弱。基于前四个特点，本案属“严打”对象，对行为人应从重处罚；但后一个特点也不容忽视，而且我国证券业刚刚起步，有关的管理制度还很不健全，法律规定滞后，行为人犯罪有一定的客观原因，故对行为人可酌情从轻处罚。再从我国法律有关挪用公款犯罪的法律规定上看，挪用公款进行营利活动，数额在5万元以上的，属“情节严重”，处五年以上有期徒刑，这在司法实践中很难操作，因此，量刑时要进行综合分析，罚当其罪。当然，究竟如何正确地处理这一新型挪用公款犯罪案件，还有待于最高人民法院和最高人民检察院作出相应的司法解释。
（张革联）