（一）首部

1.判决书字号：上海市普陀区人民法院（1994）普刑初字第293号。

2.案由：詹某等投机倒把案。

3.诉讼双方
公诉机关：上海市普陀区人民检察院，代理检察员帅海祥。
被告人：詹某，男，40岁，汉族，浙江省富阳县人，农民。1992年7月1日因本案被逮捕。
辩护人：张建根，上海市普陀区律师事务所律师。
被告人：何某，男，73岁，汉族，浙江省富阳县人，农民。1992年7月1日因本案被逮捕。
辩护人：李祥荣，上海市普陀区律师事务所律师。
被告人：詹某1，男，34岁，汉族，浙江省富阳县人，农民。1992年7月1日因本案被逮捕。
辩护人：罗文，上海市普陀区律师事务所律师。
被告人：詹某2，男，48岁，汉族，浙江省富阳县人，农民。1992年7月1日因本案被逮捕。
辩护人：方良玉，上海市普陀区律师事务所律师。
被告人：吴某，男，49岁，汉族，浙江省桐庐县人，农民。1992年7月1日因本案被逮捕。
被告人吴某未委托辩护人，自己行使辩护权。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：上海市普陀区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：胡莎兰；人民陪审员：叶宗杰、张丽华。

6.审结时间：1994年7月21日。

（二）诉辩主张

1.上海市普陀区人民检察院指控称
被告人詹某自1989年以来，分别伙同被告人何某、詹某1、詹某2、吴某及詹某3等人（均在逃），先后借用上海企联科技管理信息会社、上海立信机电科技服务部、沪杭衢科技信息协作总部、上海天星科技服务部、国务院发展研究中心国际技术经济研究所上海分所、京沪杭衢科技信息联合总部、上海侨宝工贸公司、上海马剑科技资料服务部、中国技术市场交易网络上海分网络科技联络组、中国经济记协华东部科技开发处等单位的名义，在上海市工商银行大统路分理处、城市信用联社、思南路城市信用社、永康城市信用社等银行信用社，设15户帐号，自编资料目录、资料征订单，通过邮局向全国各省、市、自治区的机关、学校、工矿企事业单位投寄资料征订信件。收取2587个单位汇款计人民币108万余元，以后，上述被告人将从书上抄录的所谓资料及早已过时的晒图资料重新誊抄晒图寄发给部分汇款单位。
上海市普陀区人民检察院认为，上述5名被告人的行为均已构成投机倒把罪，且数额特别巨大，情节特别严重，依照《中华人民共和国刑法》第一百一十八条及全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》第一条第（一）项，特提起公诉，请予判处。

2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人詹某辩称：对检察院指控其参与借用10个单位名义进行犯罪活动有异议，其中，对上海天星科技服务部只是起介绍作用，未直接参与，对上海马剑科技资料服务部是何某与他人一起搞的，自己只是帮着发信件；并认为数额没有所指控的那么多。其辩护人认为，对本案定性无异议，但詹某参与投机倒把的数额应是40至50万元左右，数额尚不属特别巨大，故不应以全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》来从重量刑。
被告人何某辩称：自己只对以中国技术市场交易网络上海分网络科技联络组及上海天星科技服务部两个单位名义实施的行为负责，对其他单位只是起介绍使用，并没有参与。其辩护人认为，何某只对以中国技术市场交易网络上海分网络科技联络组名义实施的行为负责，对上海天星科技服务部只是参与，而且对天星科技服务部的事实系何某主动交代的，何某于1991年5月后中止了自己的行为。
被告人詹某1辩称：除上海天星科技服务部、中国技术市场交易网络上海分网络科技联络组外，自己参与了其余8个单位的投机倒把活动，但对起诉认定的数额有异议。其辩护人对定性无异议，但认为詹某1是参与詹某为主的犯罪活动，并提出中国经济记协华东部科技开发处仅发过一批目录，属未遂。
被告人詹某2辩称：国务院发展研究中心国际技术经济研究所上海分所、上海侨宝工贸公司、上海马剑科技资料服务部三家单位是其为主搞的，还参与了其他三家单位的活动，但对定性有异议，并认为数额也没有这么多，对适用两个“特别”有想法。其辩护人认为，詹某2的犯罪数额是较大，对其参与的其他三个单位的数额要酌情考虑。
被告人吴某辩称：自己只做了几个月，参与犯罪的时间较短，且在犯罪过程中起帮助、次要作用。

（三）事实和证据
上海市普陀区人民法院经公开审理查明：被告人詹某、何某、詹某1、詹某2、吴某及詹某3等人（均在逃）分别结伙，先后借用上海企联科技管理信息会社、上海立信机电科技服务部、沪杭衢科技信息协作总部、上海天星科技服务部、国务院发展研究中心国际技术经济研究所上海分所、京沪杭衢科技信息联合总部、上海侨宝工贸公司、上海马剑科技资料服务部、中国技术市场交易网络上海分网络科技联络组、中国经济记协华东部科技开发处等单位的名义，在上海市工商银行大统路分理处、城市信用联社、思南路城市信用社、永康城市信用社、建设银行徐汇支行等银行信用社设15户帐号，自编资料目录、资料征订单，通过邮局向全国各省、市、自治区的机关、学校、工矿企事业单位投寄资料征订信件，收取2400余个单位的汇款，计人民币102.1万余元。以后，上述被告人将从书上抄录的资料重新誊抄晒图装订成册后寄发给部分单位。经上海市新闻出版局鉴定，这些资料均属非法出版物。被告人詹某参与借用8个单位的名义编发资料，其非法经营额计人民币90余万元；被告人何某参与借用5个单位的名义编发资料，其非法经营额计人民币30余万元；被告人詹某1参与借用8个单位的名义编发资料，其非法经营额计人民币70万元；被告人詹某2参与借用6个单位的名义编发资料，其非法经营额计人民币30余万元；被告人吴某参与借用6个单位的名义编发资料，其非法经营额计人民币40余万元。
上述事实有下列证据证明：
1.证人刘某的证言：1990年4月5日至1990年12月31日间，其在上海市曹家渡信用社的帐户曾提供给詹某、詹某1使用过；
2.证人黄某陈述：1990年8月，被告人詹某、詹某1以上海企联科技管理信息会社的名义在思南路信用社开户，从1990年9月24日至1991年8月31日，共收到494个单位的汇款人民币19725.33元，被告人詹某、詹某1、吴某、詹某2均有参与数额在内；
3.证人王某的证言：1991年4、5月份，自己与詹某、詹某2、何某在一起洽谈以国务院发展研究中心国际技术经济研究所上海分所名义做资料生意，并在上海市思南路城市信用社开设帐户1XXXXX6，从1991年6月至1991年11月，共收到133个单位的汇款共计人民币69266.37元；
4.上海市新闻出版局鉴定书结论：5名被告人编发的资料均属非法出版物；
5.银行信汇凭证；
6.查获的资料目录、资料征订单；
7.查获的非法印刷品；
8.被害单位的有关书证。

（四）判案理由
上海市普陀区人民法院认为：
1.被告人詹某、何某、詹某1、詹某2、吴某以牟取暴利为目的，从事非法出版的犯罪活动，数额特别巨大，情节特别严重，其行为已构成投机倒把罪，依法应予处罚。
2.被告人詹某等人对定性及参与数额提出异议。经审理查明，各被告人的参与数额不仅有被害单位的书证及有关证人证言予以证实，还有银行信汇凭证等佐证，且数额特别巨大，查获的印制品经鉴定均是非法出版物，被告人将这些非法出版物进行销售牟利，其行为均已构成投机倒把罪，故各被告人的辩解不能成立。被告人何某的辩护人提出何的行为是中止，被告人詹某1的辩护人提出詹的行为是犯罪未遂，从何某、詹某1犯罪事实来看，二犯所实施的行为具有连续性，不属于犯罪中止和犯罪未遂，故辩护人提出的意见不予采纳。

（五）定案结论
上海市普陀区人民法院根据《中华人民共和国刑法》第一百一十八条、第五十九条、第五十一条、第五十二条、第六十条和全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》第一条第（一）项，作出如下判决：
1.詹某犯投机倒把罪，判处有期徒刑八年，剥夺政治权利二年，并处没收财产人民币1万元。
2.何某犯投机倒把罪，判处有期徒刑三年，并处没收财产人民币5000元。
3.詹某1犯投机倒把罪，判处有期徒刑五年，剥夺政治权利一年，并处没收财产人民币5000元。
4.詹某2犯投机倒把罪，判处有期徒刑三年，并处没收财产人民币5000元。
5.吴某犯投机倒把罪，判处有期徒刑三年，并处没收财产人民币5000元。
6.扣押在案的人民币13962.88元，其中詹某的人民币1912.46元，詹某1的人民币2.2元，何某的人民币11.3元，均折抵没收财产款，余款12036.92元，依法没收。扣押在案的詹某的金项链一根（含金鸡心一只）、金戒指一枚、手表一只的变卖价款连同面额为人民币6000元的詹玉花户名定期储蓄款，均折抵詹某的没收财产款。扣押在案的詹某1手表一只的变卖价款折抵詹某1的没收财产款。
7.扣押在案的赃物：非法印刷品50册，各类公章8枚，均依法没收。

（六）解说
根据《中华人民共和国刑法》第一百一十七条的规定，投机倒把罪，是指以获取非法利润为目的，违反国家金融、外汇、金银和工商等管理法规，非法从事金融和工商活动，破坏金融和市场管理秩序，情节严重的行为。本罪对罪状的规定属于空白罪状，必须以其他法规为补充规范，才能确定其具体内涵。
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于依法严惩非法出版犯罪活动的通知》第一条，以牟利为目的，从事非法出版物的出版、印刷、发行、销售活动，非法经营或者非法获利数额较大，情节严重的，构成投机倒把罪。
在本案中，五行为人是否构成犯罪，是否构成投机倒把罪，其关键是五行为人出版、印刷、发行、销售的出版物是否为非法出版物。
根据国务院《投机倒把行政处罚暂行条例》第三条的规定，印制、销售、传播非法出版物，获得非法利润的行为是投机倒把行为。又根据国家工商行政管理局《投机倒把行政处罚暂行条例实施细则》第六条的规定，非法出版物是指，未经国家批准的单位和个人印制发行的图书、报刊、录音、录像制品以及经国家批准的出版单位和印刷（装订）厂委印、承印、翻录的属于新闻出版署、广播电影电视部公布的非法出版物目录所列的出版物。
本案五行为人未获国家批准，自行将从书上抄录的资料重新誊抄晒图装订成册，形成所谓征订资料。根据上述有关规定，该资料显属非法出版物。
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》中认定投机倒把“情节严重”的规定，非法经营数额在20万元以上，或者非法获利数额在10万元以上的，一般可视为“数额特别巨大”。本案中，詹某的非法经营数额达90余万元；何某的非法经营额计30余万元；詹某1的非法经营额计70万元；詹某2的非法经营额30余万元；吴某的非法经营额计40余万元，上述5名犯罪人的非法经营数额均在30万元以上，显然符合“数额特别巨大”的规定。但根据本案的具体情况，人民法院经审判委员会讨论决定，依照我国《刑法》第五十九条规定，对本案的犯罪人作出了减轻处罚，这是正确的。
（顾宇斌）