（一）首部
1.判决书字号
一审判决书：宁夏回族自治区银南地区中级人民法院（1994）南刑初字第10号。
二审判决书：宁夏回族自治区高级人民法院（1994）宁刑终字第93号。
3.诉讼双方
公诉机关：宁夏回族自治区人民检察院银南分院，代理检察员樊百安。
被告人（上诉人）：周某，男，28岁，回族，宁夏回族自治区同心县人，农民。1992年8月4日因本案被逮捕。
一、二审辩护人：马瑛，宁夏回族自治区吴忠市律师事务所律师。
张霖，宁夏回族自治区吴忠市律师事务所律师。
被告人（上诉人）：赵某，女，22岁，白族，云南省大理市人，农民。1992年8月4日因本案被逮捕。
一、二审辩护人：万晓红，宁夏回族自治区同心县律师事务所律师。
孟祥林，宁夏回族自治区银南律师事务所律师。
5.审判机关和审判组织
一审法院：宁夏回族自治区银南地区中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：张顺普；审判员：涂建宁；代理审判员：郝明。
二审法院：宁夏回族自治区高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：刘建华；审判员：党爱萍；代理审判员：张景发。
6.审结时间
一审审结时间：1994年6月14日。
二审审结时间：1994年11月10日（依法延长审限）。
（二）一审情况
1.一审诉辩主张
（1）宁夏回族自治区检察院银南分院指控称
1992年元月，被告人周某伙同马某、阎某、哈某（均在逃）等人，在云南下关联系一姓李的男子，将海洛因20块运到昆明物资饭店，由被告人周某和马某雇用被告人赵某和香某（在逃），以每人每趟给5000元为报酬，由二人将海洛因分别装入各自提包内乘火车运至广州，由马某出售。此次，周某人股2000元，分利1200元，并将赵某的5000元私吞。
1992年春节后，周某伙同马某、马某1、马某2（另案处理）、马某3、杨某（在逃）等人从同心县出发，周某、马某、马某2等人到云南下关，由马某通过姓李的男子购买海洛因20块，约1600克。被告人赵某、香某二人将海洛因分别绑在大腿部，从昆明运至广州，由被告人周某、马某3接货，被告人马某2出售，得款约139200元，周某和赵某分得赃款5000元。
1992年3月初，周某伙同邓某2、马某、马某3等人，通过云南姓李的男子购买海洛因21块，约3139克，由赵某、香某将海洛因分别绑在大腿部，运到广州，通过马某4出售，得款约27万元，此次，周某入股4000元，得款11400元。
1992年3月，周某伙同马某、马某1、马某2、马某3、杨某1（另案处理）等人，在昆明长途汽车站门口，接姓李的男子和另一男青年送来的海洛因20块，约7560克，由被告人赵某和一李姓女青年绑在大腿部运至广州，周通过马某4出售，得款约34万元，此次，被告人周某、赵某共得款26000元。
被告人周某、赵某为非法牟利，参与贩卖和运输毒品活动，数量达12299克，其行为已触犯全国人大常委会《关于禁毒的决定》第二条第一款第（一）项之规定，分别构成贩卖毒品罪和运输毒品罪，请求法院依法判处。
（2）被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人周某对公诉机关指控的基本犯罪事实供认不讳。被告人周某的辩护人认为：周某参与贩毒的事实基本存在，但所指控的作案次数存在事实不清、证据不足问题。认为对周某参与贩毒4次的指控主要是根据各被告人的口供，并无其他证据；对于所贩毒品的数量也只根据各被告人的口供推算出来的，而各被告人的口供又不尽一致，而推算出来的毒品数量显然是不确实的。因此，本案证据不足。
被告人赵某对公诉机关指控的基本犯罪事实供认不讳。
被告人赵某的辩护人认为：赵某是贩卖毒品共同犯罪中的从犯，单独给赵定运输毒品罪不当。赵只受他人唆使在共同犯罪中充当运输毒品的工具，无论运输方式还是运输时间、地点以及交通工具的确定，均不是由赵决定的，赵是处于受人支配的地位；同时赵也没有得到周某所承诺的每运输一趟给5000元的报酬，因而不具备构成运输毒品罪的全部要件。另外，被告人赵某认罪态度好，对自己的罪行始终供认不讳，应从轻判处。
2.一审事实和证据
宁夏回族自治区银南地区中级人民法院经公开审理查明：
被告人周某出资6000元于1992年1月至3月，先后三次与同案人犯马某、阎某、哈某、杨某、马某4（均在逃）和另案判处的犯罪人马某2、马某1、杨某1，在云南下关通过一李姓男子购买海洛因共计约8712克，由周某、马某2将海洛因分别绑在被告人赵某和同案人犯香某（在逃）的大腿部，从云南省昆明市坐火车运到广州，由马某4先后三次出售，共计得款749200元。周某、赵某从中得款48600元。案发后追回赃款9720元、18寸“长虹”牌彩色电视机1台、“长春”100型摩托车1辆。
上述事实有下列证据证明：
（1）被告人周某的供述；
（2）被告人赵某的供述；
（3）共同作案人马某2、杨某1的供述；
（4）广州市海珠凤凰大酒店出具的书证。
3.一审判案理由
宁夏回族自治区银南地区中级人民法院认为：
（1）被告人周某为牟取非法利润，参与贩卖毒品海洛因8712克，数量特别巨大，已触犯全国人大常委会《关于禁毒的决定》第二条第一款第（一）项之规定，构成贩卖毒品罪，应予从重处罚；
（2）被告人赵某为牟取非法利益，参与运输毒品海洛因，已触犯全国人大常委会《关于禁毒的决定》第二条第一款第（一）项之规定，构成运输毒品罪，应从重处罚；
（3）被告人周某的现金9720元、18寸“长虹”牌彩电1台、“长春”100型摩托车1辆属违法所得，根据《中华人民共和国刑法》第六十条、全国人大常委会《关于禁毒的决定》第十二条的规定，应予没收；
（4）被告人周某的辩护人提出的本案事实不清、证据不足的辩护意见与事实不符不予采纳。
4.一审定案结论
宁夏回族自治区银南地区中级人民法院根据全国人大常委会《关于禁毒的决定》第二条第一款第（一）项、第十二条、《中华人民共和国刑法》第四十三条、第五十三条、第六十条、第二十二条，作出如下判决：
（1）周某犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。
（2）赵某犯运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。
（3）周某的违法所得：赃款9720元、18寸“长虹”牌彩色电视机1台、“长春”100型摩托车1辆予以没收。
（三）二审诉辩主张
一审法院判决后，被告人周某、赵某均不服判决，向宁夏回族自治区高级人民法院提出上诉。
上诉人周某上诉称：一审判决所认定的贩毒事实缺乏充分的证据，仅靠被告人的口供是不足以定案的；一审判决认定的贩卖毒品的数量也是推算出来的；据此，请求二审法院予以改判。
上诉人赵某上诉称：全部毒品是由本上诉人和香某共同运送的，不应把香某的责任也加在本上诉人身上；本上诉人在共同犯罪中是个从犯，起次要作用，量刑应比照主犯周某从轻，而一审判决将本上诉人与周某均判处死刑，缓期二年执行，没有体现区别对待，是不公正的。请求二审法院依法予以改判，对本上诉人从轻处罚。
（四）二审事实和证据
宁夏回族自治区高级人民法院经审理查明：
1992年2月至3月，上诉人周某、赵某先后4次与同案人犯马某、阎某、哈某、杨某、马某4、香某（均在逃）、马某2、马某1、杨某1（均另案处理）贩卖海洛因8000余克。上诉人周某分利4万余元，其中给上诉人赵某1300元。
上述事实有下列证据证明：
1.上诉人周某的供述；
2.上诉人赵某的供述；
3.共同作案人马某2的供述；
4.共同作案人杨某1的供述；
5.广州市海珠凤凰大酒店出具的由周某签名的34万元的收据1张。
（五）二审判案理由
宁夏回族自治区高级人民法院认为：
1.上诉人周某、赵某与在逃的马某、马某4及另案处理的马某2等数人从购买毒品、运输毒品到出卖毒品，分别承担不同阶段的不同任务，形成一个完整的贩卖毒品的犯罪过程，其最终目的是为了牟取暴利。各被告人对于自己和其他共犯的相互配合行为及最终目的是明知的，因此，各被告人的行为构成共同贩卖毒品罪，且数量大，应从严惩处。上诉人周某在共同犯罪中，出毒资数千元，负责接货、运输等贩毒任务，与负责购毒的马某、负责售毒的马某4等人均为本案主犯。故原判对周某以贩卖毒品罪判处死刑、缓期二年执行，剥夺政治权利终身是适当的，其上诉理由不能成立。
2.原判对赵某定运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身不当。赵某在本案中受周某引诱参与贩毒4次，虽分工携带了部分海洛因，但其行为是整个贩卖毒品过程的一个部分，而不是独立的运输毒品行为，故上诉人赵某的行为是贩卖毒品罪的共犯，应定贩卖毒品罪，不应定为运输毒品罪。另外，上诉人赵某既未出资，所得赃款也极少，在共同犯罪中处于从犯地位，应比照主犯从轻处罚。其上诉理由部分成立，应予支持。
（六）二审定案结论
宁夏回族自治区高级人民法院根据全国人大常委会《关于禁毒的决定》第二条第一款第（一）项、第十二条和《中华人民共和国刑法》第二十二条第一款、第二十三条、第二十四条、第四十三条、第五十三条第一款、第五十一条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百三十六条第（一）、（二）项，作出如下判决：
1.维持银南地区中级人民法院（1994）南刑初字第10号判决的第一、三项，即维持对周某的以贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，查获的赃款、赃物依法没收的判决。
2.撤销银南地区中级人民法院（1994）南刑初字第10号判决的第二项，即撤销对赵某的以运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身的判决。
3.赵某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年。
（七）解说
本案中一个关键的问题，是对于具体贩毒数量的认定。由于未查获毒品，本案行为人和另案处理的各犯罪人对毒品数量的供认又不一致，故对各被告人共同贩毒的实际数量如何认定就颇值得研究。根据已有材料，周、赵二犯参与贩毒4次，数量大，这一点是确实是无疑的，如不惩处无疑放纵了罪犯，如要惩处又必须对毒品数量有个基本的认定，否则无法定罪量刑。本案最后对于毒品数量的认定，采取了就低不就高的方式，即在数名行为人、同案犯罪人对毒品数量的供认中，以毒品数量最少的供述作为认定的依据，另外采取以所卖毒品得款数额除以所售毒品的单价的办法计算毒品的数量，如对本案中的第二次贩毒，周某供述贩了多少块记不清，不止9块，烟盒大小，赵某供述贩了20块，烟盒大小，马某2供述贩了1600克。根据审判实践，烟盒大小的一块毒品一般在200至300克，按各被告供认数量的最低点，即周某供认的9块，至少也有1800克，尚高于马某2供认的1600克，最后即以1600克认定。再如第四次贩毒，周某供述贩了4500克，赵某供述贩了20块，杨某1供述贩了7500克，供认不一，但根据广州市海珠凤凰大酒店出具的有周某签名的34万元的收据（对此34万元，周某、杨某1等人均供认系此次贩毒所得），即以34万元除以每克售价86元，得出此次贩毒数量为3953克，作为认定的数量。对于第一次贩毒，由于只有赵某一人供认贩了20块，其他案犯或供述记不清或未有供述，故第一次贩毒未计算数量（第一次贩毒是确实的）。由此可看出，本案对于毒品数量的认定是以就低不就高的留有余地的保守方法计算得出的，行为人实际贩卖的毒品数量，只能大于此数，这一点是确实的，据此本案的认定是扎实的。我们认为，对于未查获毒品、各行为人对贩毒数量又供认不一的共同贩毒案，按上述方法计算认定数量，既保证了案件质量，也依法惩处了罪犯。
本案另一个关键问题是行为人赵某的定性问题。综观全案，赵某与周某及另案处理的数名犯罪人从购毒、运毒到售毒，分别承担不同阶段的不同任务，各个环节的活动形成一个完整的犯罪过程。各行为人和另案处理的犯罪人有贩毒牟取暴利这一共同故意，并有相互配合的客观行为。因此，本案是一起共同贩毒案，原审法院对赵某另定运输毒品罪是不准确的。本案虽然只处理了两名案犯，但事实上是一起多人多次的共同贩毒案，对于这样的共同犯罪，应根据各罪犯参与贩卖的数量、出资、分赃、行为表现以及在整个犯罪中的地位、作用等情节确定其应承担的罪责。本案其他犯罪人或在逃或另案处理，但共同犯罪的事实不能变。赵某在本案中受周某引诱参与贩毒4次，负责带了约一半的海洛因。赵既未出资，所得赃款也极少，且其行为受他人支配，在本案中明显处于从犯地位。一审判决将赵某与周某不加区别地同判死缓，正是对赵另定罪名，对本案的共同犯罪性质未予考虑的必然结果。二审法院对赵某以共同贩卖毒品罪的从犯改判有期徒刑十五年是正确的。
（党爱萍）
案例来源：中国高级法官培训中心,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览：1995年综合本》 中国人民大学出版社 第391 - 395 页
