（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：福建省长泰县人民法院（1993）泰刑初字第25号。
二审判决书：福建省漳州市中级人民法院（1994）漳刑终字第4号。

2.案由：郑某挪用公款案。

3.诉讼双方
公诉机关：福建省长泰县人民检察院，检察员陈东金，代理检察员王阿敏。
被告人（上诉人）：郑某，又名郑某1，男，45岁，汉族，福建省长泰县人.福建省长泰县工业供销公司经理。1993年6月8日因本案被逮捕。
一、二审辩护人：黄伟凡，福建省漳州市经济律师事务所律师。
二审辩护人：杨清江，福建省漳州市南方律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：福建省长泰县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：黄丽新；人民陪审员：林翠兰、叶水燕。
二审法院：福建省漳州市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：梁瑞龙；审判员：陈荣、王瑛。

6.审结时间
一审审结时间：1993年12月23日。
二审审结时间：1994年12月1日（依法延长审限）。

（二）一审情况

1.一审诉辩主张
（1）福建省长泰县人民检察院指控称
被告人郑某在任长泰县工业供销公司经理期间，利用职务之便，挪用公款5万元，用于归还个人借款，数额巨大，其行为已触犯全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第三条第一款之规定，构成挪用公款罪，请求法院依法判处。
（2）被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人郑某辩称其向长泰县果品公司借款5万元是法人行为，并非个人借款，其将公款5万元借给陈某，收取联营管理费，是根据承包小组决议而进行的正当职务行为，故其不构成犯罪。
被告人郑某的辩护人认为：郑某主观上没有挪用公款归个人使用的故意，其代表公司出面借款还款，是为了公司的经营活动，客观上郑某也没有挪用公款归个人使用的行为，故郑某不构成犯罪。

2.一审事实和证据
福建省长泰县人民法院经公开审理查明：
被告人郑某于1988年6月7日至1992年4月13日任长泰县工业供销公司经理，1990年3月份，被告人郑某以个人名义向长泰县果品食杂公司借款5万元，转借给陈某到福建漳浦县投资养殖对虾。1990年5月12日，被告人郑某通过本公司转帐5万元到果品公司用于归还其个人借款。尔后，被告人郑某让陈某写了一张借条，载明“向工业公司借联营饲料款人民币5万元整，公司利息按5%计算，借款时间从1990年5月12日计算，到期本金及利息同时结清”。至1991年12月，被告人郑某方将借条拿给公司会计记帐。案发后，郑某已退清本金及利息。
上述事实有下列证据证明：
（1）被告人郑某的供述；
（2）长泰县果品食杂公司关于郑某借款5万元的证言；
（3）证人陈某关于向郑某借款5万元的证言；
（4）书证：长泰县工业供销公司的有关财务凭证。

3.一审判案理由
福建省长泰县人民法院认为：
（1）被告人郑某利用其任长泰县工业供销公司经理之便，挪用公款5万元近20个月，用于归还其个人借款，情节严重，其行为已触犯全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第三条第一款之规定，构成挪用公款罪。
（2）被告人及其辩护人认为被告人的行为不构成挪用公款罪的理由不能成立。

4.一审定案结论
福建省长泰县人民法院根据全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第三条第一款，作出如下判决：
（1）郑某犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年。
（2）追缴挪用公款的利息计13787.5元，上缴国库。

（三）二审诉辩主张

上诉人上诉称：首先，上诉人向长泰县果品食杂公司借款5万元是以长泰县工业供销公司的名义借款的，是法人行为，并非个人借款，当时双方公司签订了协议书并盖有双方公司的公章，同时，漳州市会计师事务所长泰分所的查帐报告也证明上诉人个人没有借款，也没有用公司的款还个人借款；其次，长泰工业供销公司是自主经营、自负盈亏的承包企业，实行经理负责制，拥有人、财、物、产、供、销自主权，上诉人将公司的5万元借给陈某，收取联营管理费，是根据承包小组的决议而进行的正当职务行为。因此，上诉人认为，原审法院认定事实不清，要求撤销原判，宣告上诉人无罪。

上诉人郑某的辩护人认为：郑某主观上没有挪用公款归个人使用的故意，其代公司出面借款还款，是公司的经营活动，客观上郑某也没有挪用公款归个人使用的行为，一审法院认定郑某犯挪用公款罪是错误的，要求撤销原判，宣告郑某无罪，并退还被追缴的6万元现金。

（四）二审事实和证据
福建省漳州市中级人民法院经审理查明：
上诉人郑某于1988年1月至1992年4月间任长泰县工业供销公司经理。该公司从1988年1月起向长泰县经委、县财政局承包，承包期三年，实行利润递增包干，超利全留。该公司实行经理负责制。1989年，该公司承包小组集体研究决定，将公司资金借贷给本公司职工及外部人员，内部收3%的管理费，外部人员收取5%的管理费。该项决定在公司干部会议上宣布后执行。1990年3月，长泰县城关旅社经理陈某向上诉人郑某提出借款人民币5万元用于投资养殖对虾。上诉人郑某因本公司无资金，即出面以工业供销公司名义向长泰县果品食杂公司借款人民币5万元给陈某。同年5月12日，郑某叫公司财务人员从长泰县工商银行贷款人民币5万元汇到长泰县果品食杂公司用于归还借款，尔后，自己到果品食杂公司按协议交付借款人民币5万元的“利润款”人民币3760元，同时收回借条及借款协议书等。尔后，由陈某写下“向工业供销公司借联营饲料款人民币5万元整，公司利息按5%计算，借款时间从1990年5月12日计算，到期本金及利息同时结清”的借条交郑某签批后由郑某收执。此后，当该公司会计乐采枝向郑某催问5万元款如何作帐时，上诉人郑某即告之是陈某借去并于1991年12月将陈某的借据交会计作帐。由于陈某生意亏损，致使长泰县工业供销公司的5万元及管理费无法收回。上诉人郑某在一审侦查及审判期间已退出本金及利息计人民币63787.5元。
上述事实有下列证据证明：
1.上诉人郑某等人与长泰县经委、长泰县财政局签订的“承包经营协议书”；
2.陈某书写的借款凭据及书信；
3.长泰县工业供销公司会计帐目凭证及其他书证；
4.证人黄某、陈某1（原果品公司经理、会计）、乐某、杨某（原工业供销公司会计、书记）、陈某等人的证言；
5.上诉人的供述及辩解。

（五）二审判案理由
福建省漳州市中级人民法院认为：
1.上诉人郑某作为法人代表，以长泰县工业供销公司名义借款给他人，属于承包经营的行为，并非擅自挪用公款谋私利的个人行为。
2.上诉人郑某主观上没有挪用公款归个人使用的故意，客观上没有以个人名义挪用公款归个人使用，没有从中牟取私利，而是从借贷双方的利息差额中为承包组谋利益。
3.上诉人郑某的行为只是违反财经纪律，不构成犯罪，上诉人郑某及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见有理。一审法院的判决认定事实不清，适用法律错误，应予改判。

（六）二审定案结论
福建省漳州市中级人民法院根据《中华人民共和国刑法》第十条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十一条第（一）项、第一百三十六条第（二）项，作出如下判决：
1.撤销长泰县人民法院（1993）泰刑初字第25号刑事判决。
2.宣告上诉人郑某无罪。

（七）解说
本案是一起一审法院判决被告人有罪而二审法院宣告无罪的案件。一、二审法院之所以会得出截然相反的结论，关键在于对案件事实的认定不同。一审法院的判决认定行为人郑某向果品食杂公司借款5万元是用的个人名义，而二审法院的判决则认定行为人郑某用的是单位名义。而使用的名义不同，行为人郑某后来让本单位归还果品食杂公司5万元借款的行为就有了不同的性质。按一审判决的认定，这一归还借款的行为是属于挪用公款归还个人借款，而按二审判决的认定，这一归还借款的行为则属于单位之间的正常经济往来。其实，本案关键的事实还有一点，就是行为人郑某借款给陈某时用的是个人名义还是单位名义，如果是以个人名义借款，则后来的行为就具有挪用公款的性质，如果是以单位名义借款，则后来的行为自然就不属于挪用公款。从陈某写的借条来看，这笔借款是借工业供销公司的。但问题在于，这张借条并不是在借款时写的，而是在借款后数个月才写的，另外，这张借条直到1年多以后（1991年12月）才由郑某交给会计入帐，这就是说，到借条所写的还款最后期限1990年10月时，工业供销公司的财务凭证中尚无工业供销公司借款5万元给陈某的帐据。虽然二审法院的判决认定“当公司会计乐某向郑某催问5万元款如何作帐时，上诉人郑某即告之是陈某借去”，但是判决并未说明公司会计催问的具体时间，而这一时间是相当重要的。如果是在公司汇出该款后很短时间内郑某即告知，则意味着公司财务上有了记载；如果是在汇款后几个月才告知，这就意味着在这几个月时间里，公司财务人员对这笔5万元款的用途还一无所知。另外，为什么郑某不及时将借款收据交给会计入帐，而直到借款归还最后截止日期届满后1年多才将陈某的借条交给会计?这就意味着，如果陈某按时将款归还郑某，陈某写的借条就永远不可能在公司财务帐据中出现，郑某只要将5万元款归还公司，帐务就算结清了。因为郑某口头告诉公司会计5万元款的去处时，只是说陈某借去了，并未说明是否有利息，利息是多少。所以，如果陈某按期归还了借款，郑某再将款交财务入帐，公司没有利息收入也是可能的。在这种情况下，显然与公司承包小组集体研究决定“将公司资金借给公司外部人员要收取5%的管理费”是相悖的，郑某借给陈某5万元就很难说是代表公司的行为，尽管郑某是公司的法定代表人，但根据规定，也无权无偿地将公司的款借给个人。否则，只能认为是郑某将公司的款以个人名义借给他人使用。
总之，本案二审法院判决在认定事实上还有不太清楚地方，归纳起来就是：郑某将款借给陈某时是以个人名义还是以单位名义，当时是否约定了利息?为什么借款时没有写借条，而是隔了一段时间才写?写借条的确切日期是什么时候?郑某为什么没有及时将借条交会计入帐?为什么郑某让本公司财务人员向果品食杂公司汇出5万元款时没有说明此款的用途，直到会计催问时才告知?郑某自己到果品食杂公司支付5万元借款的利息3760元，这笔钱是公司的还是郑某个人的?以上的疑问如果能得到明确的解决，本案的结论方可最终得出。
（薛凌汉）