（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：浙江省金华市婺城区人民法院（1994）婺民初字第425号。
二审判决书：浙江省金华市中级人民法院（1994）金中民终字第332号。

2.案由：除名纠纷。

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：金华市无线电厂。
法定代表人：韦某，厂长。
诉讼代理人（一审）：沙震定，金华市第二律师事务所律师。
被告（被上诉人）：金某，女，33岁，中外合资金通电子有限公司职工。
诉讼代理人（一审）：郭妙玲，金华市联合律师事务所律师。
诉讼代理人（二审）：王文盛，金华市联合律师事务所律师。
第三人（上诉人）：中外合资金通电子有限公司。
法定代表人（一审）：骆某，董事长。
法定代表人（二审）：王某，董事长兼总经理。
诉讼代理人：胡某，该公司副书记。
诉讼代理人（二审）：李庆伟，金华市第一律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：浙江省金华市婺城区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：孙伟庆；审判员：楼小平、吴琅宵。
二审法院：浙江省金华市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：金三弟；代理审判员：吴超英、高国坚。

6.审结时间
一审审结时间：1994年9月12日。
二审审结时间：1994年12月15日。

（二）一审诉辩主张

原告金华市无线电厂诉称：被告金某原为原告单位职工。1988年10月20日，原告与香港3A发展有限公司合资成立中外合资金通电子有限公司。同年12月，被告与本厂56名职工派往金通电子有限公司工作。1993年12月原告单位因工作需要，并征得金通电子有限公司同意，于1993年12月21日、24日，1994年1月4日、1月17日先后四次书面通知被告回原厂上班。被告以其与第三人订有劳动合同为由拒不回厂上班。基于被告连续旷工23天的事实，1994，年1月18日原告作出金无（1994）03号关于对金某作出除名处理的决定。被告不服，向金华市劳动争议仲裁委员会提出申诉。金华市劳动争议仲裁委员会裁决原告对被告作出的除名处理决定无效，并裁定由原告承担被告的经济损失。原告不服，诉请法院明断。

被告金某辩称：被告原是原告单位职工，1988年12月基于原告、被告、第三人三方合意，被招聘到第三人单位工作，并与第三人签订了为期7年的劳动合同。原告四次回调通知期间，被告一直在第三人单位上班，不存在旷工事实。原告认定被告连续旷工23天，并作出除名决定应为无效。金华市劳动争议仲裁委员会根据国务院《企业职工奖惩条例》规定，裁决原告作出的除名决定无效是正确的，但裁决书中认定被告旷工10天与事实不符，请求法院依法予以纠正。

第三人中外合资金通电子有限公司辩称：第三人虽与被告签有劳动合同，现原告因工作需要调被告回原单位，并得到第三人同意，被告拒不执行原告回调通知是无视劳动纪律的行为，原告对被告作出除名处理并无不当。

（三）一审事实和证据
浙江省金华市婺城区人民法院经调查、核实证据，于1994年9月7日公开开庭审理查明：被告金某原是金华市无线电厂固定职工。1988年10月20日，原告与香港3A发展有限公司合营，投资成立中外合资金通电子有限公司。同年12月，原告将本厂56名职工（包括被告）派去第三人单位工作。1992年8月31日，第三人根据国务院国发（1980）199号《中外合资经营企业劳动管理规定》和浙江省《中外合资经营企业劳动人事管理条例》的规定，与被告等20余名聘用人员签订自1992年8月31日至1999年8月31日止为期7年的劳动合同。合同规定有“任何一方解除合同，必须提前一个月通知对方，未经对方同意，自行解除合同给对方造成损失的，应予赔偿”等内容。1993年11月，原告要求被告腾出住房，被告以其住房面积尚未达到标准而拒退。同年12月21日，原告以被告违反房改政策为由发函给第三人，要求调回被告，并提出对被告不作考勤记录，停止其工作。嗣后，原告又先后三次发函，通知被告回原单位报到，并在1994年1月17日通知中明确告诉被告在当日下午4时30分以前来厂部报到，逾期责任自负。第三人接到原告通知后，在1993年12月21日通知上签署意见：同意无线电厂意见。被告以其与第三人之间订有劳动合同，在第三人尚未终止、解除劳动合同之前，原告无权抽调被告回原单位为由拒绝回厂报到。原告因被告拒不执行回调通知，于1994年1月18日作出金无（1994）03号关于对金某作出除名处理的决定。被告在原告作出除名决定期间仍在第三人单位上班。第三人对被告不作考勤记录，不安排工作，并于1994年1月停发了被告的工资。经查，被告每月工资为252.72元。1994年3月17日，被告向金华市劳动争议仲裁委员会提出申诉。金华市劳动争议仲裁委员会经审理，于1994年5月16日作出金市劳人仲（1994）裁字第005号裁决：金华市无线电厂金无（1994）03号关于对金某作出除名处理的决定无效；金某自1994年1月至5月15日止共损失应发工资1158.84元，除承担10天旷工的经济损失外，其余1057.84元由金华市无线电厂负责补偿。原告不服裁决，于1994年5月30日向金华市婺城区人民法院提起诉讼。
上述事实有以下证据证明：
1.金华市无线电厂与香港3A发展有限公司合营投资成立中外合资金通电子有限公司签订的合同。
2.中外合资金通电子有限公司与金某于1992年8月31日签订的劳动合同。
3.金华市无线电厂先后四次通知金某回厂的原始函件。
4.中外合资金通电子有限公司提供的考勤表证实自1994年1月1日起对金某未作出勤记录。
5.中外合资金通电子有限公司提供的工资名册证实金某1993年12月实发工资为252.72元；同时证实1994年1月金某在工资名册上已被删除。
6.金华市无线电厂于1994年1月18日作出金无（1994）03号关于对金某作出除名处理的决定的原件。
7.金华市劳动争议仲裁委员会1994年5月16日作出的金市劳人仲（1994）裁字第005号裁决书。

（四）一审判案理由
1.被告与第三人签订的劳动合同有效，依法应予保护。《中外合资经营企业劳动管理规定》第二条规定：“合营企业职工的雇用、解除和辞职，生产和工作任务，工资和奖惩，工作时间和假期，劳动保险和生活福利，劳动保护，劳动纪律等事项，通过订立劳动合同加以规定。”劳动合同是合资企业与职工形成劳动关系的依据，双方必须严格执行，任何一方不得擅自变更和解除。劳动合同一经签订即具有法律约束力。
2.原告对被告作出的除名决定是超越权限的无效行为，从行为开始就不具有法律效力。劳动关系的确立是基于劳动合同。被告虽原为原告单位职工，自被派到第三人单位后，与第三人订立了劳动合同，被告与原告之间原劳动关系因原告、被告、第三人之间合意而发生转移，形成新的劳动关系。而除名是依据国务院《企业职工奖惩条例》规定，对本企业职工违反劳动纪律，无正当理由达到法定旷工期限的一种处理形式。随着被告与第三人劳动合同的订立，原告丧失处罚前提，所作出的除名决定对被告就不具有法律效力。
3.第三人不履行劳动合同，依法应承担民事责任。第三人与被告签订的劳动合同是经双方合意成立的，在没有变更或解除劳动合同之前，被告与第三人所形成的劳动关系受法律保护，被告在第三人单位享有劳动权利和工资福利待遇。第三人无视劳动合同，擅自停止被告工作，上班不考勤和停发工资的行为，剥夺被告依法享有的劳动权利和劳动应得的报酬，均属违反劳动合同的行为。由此造成被告的经济损失应依法承担民事责任。

（五）一审定案结论
金华市婺城区人民法院根据《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》第三十条和国务院《企业职工奖惩条例》第十八条及浙江省《中外合资经营企业劳动人事管理条例》第九条、第十条之规定，判决：
1.撤销金华市无线电厂所作出的金无（1994）03号关于对金某作出除名处理的决定。
2.金某自1994年1月至9月共损失应发工资计2274.48元，由中外合资金通电子有限公司负责补偿，由金华市无线电厂负连带补偿责任，于本判决生效后即给付。
本案受理费30元，由金华市无线电厂负担20元，由中外合资金通电子有限公司负担10元。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
上诉人中外合资金通电子有限公司诉称：（1）上诉人与金某签订的劳动合同没有依照程序送有关部门鉴证和备案，应为无效。（2）上诉人与金某所订合同即使有效，由于金某在上诉人单位工作期间有违纪行为，上诉人完全有理由单方解除劳动合同。（3）上诉人同意金华市无线电厂的意见，并停止金某的工作、停发其工资的行为，说明双方劳动关系已被解除。原审判决由上诉人承担民事责任与事实不符。
被上诉人金华市无线电厂辩称：（1）中外合资金通电子有限公司的中方投资者是金华市无线电厂，金某是本厂派往上诉人单位工作的职工，其人事和工资升级档案手续仍由本厂保管和办理，本厂对金某有调回的决定权。（2）金某在上诉人单位工作的期限应由无线电厂与上诉人协议确定，金某背着无线电厂与上诉人签订了劳动合同，对无线电厂没有约束力。（3）金某自1993年12月21日至1994年1月17日已连续旷工23天，金华市无线电厂对金某作出除名处理并无不当，请求二审法院依法撤销一审法院判决，维护企业的处理决定。
被上诉人金某辩称：（1）上诉人与金某签订的劳动合同未送有关部门鉴证、备案的责任在于上诉人。（2）原判对1994年9月以后至判决生效时止金某的经济损失未予处理欠当。

2.二审事实和证据
二审法院肯定了一审法院认定的事实和采纳的定案证据。

3.二审判案理由
（1）劳动合同未送有关部门鉴证、备案的责任应由上诉人负责。浙江省《中外合资经营企业劳动人事管理条例》第九条第三款规定：“合同的标准文本应报企业主管部门和企业所在地的市、县（区）劳动人事部门备案。上述部门对合同的执行情况应分别进行监督、检查。”依据规定，上诉人与金某签订的劳动合同应当报送所在地的劳动人事部门鉴证和备案，其目的是为了审查劳动合同的合法性。从本案看，金某只是从中方企业被聘用到合资企业的普通职工，并按规定与上诉人自愿签订了劳动合同，合同内容不违背国家的法律、法规和政策，应确认合同的有效性，且合同的报送属上诉人负责。上诉人以合同未送有关部门鉴证、备案，推卸应负的工作之责，否认合同的有效性，其主张依法不予支持。
（2）《中华人民共和国民法通则》第一百三十条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”由于上诉人擅自停止金某工作、停发工资的行为和金华市无线电厂越权处理的行为，均侵犯了金某的劳动权利，并造成经济损失，依法应予赔偿。原审法院确认由中外合资金通电子有限公司负赔偿责任，由无线电厂负连带责任，是基于劳动关系的对等性而确认的，是妥当的；但在判决中对金某1994年9月至本案生效时止的经济损失未予考虑欠妥；未能适用《民法通则》有关条款，应依法予以纠正。

4.二审定案结论
浙江省金华市中级人民法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、第一百一十二条、第一百三十条、第一百三十四条第一款第（七）项和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第（二）项的规定判决：
（1）维持金华市婺城区人民法院（1994）婺民初字第425号民事判决第一条及诉讼费部分。
（2）撤销金华市婺城区人民法院（1994）婺民初字第425号民事判决第二条。
（3）由中外合资金通电子有限公司给付金某自1994年1月至判决生效执行日止每月按252.72元计算的经济损失。金华市无线电厂负连带赔偿责任。
本案二审诉讼费50元，由中外合资金通电子有限公司负担。

（七）解说
本案诉争的焦点是金华市无线电厂对金某有没有除名权，即除名的适用范围和效力问题。国务院《企业职工奖惩条例》第十八条规定：“职工无正当理由经常旷工，经批评教育无效，连续旷工时间超过15天，或者一年以内累计旷工时间超过30天的，企业有权予以除名。”也就是说，企业给予职工除名处理的适用范围必须同时符合三个条件：（1）无正当理由经常旷工；（2）经批评教育无效；（3）连续旷工超过法定期限。笔者认为，企业对职工除名处理除了上述三个条件以外，还应符合两个前提条件：第一，属本企业职工；第二，企业与职工之间具有劳动关系。从立法本意来看应包括上述前提条件。应该说只有同时符合除名处理适用范围所必须具备的条件和前提条件，企业才能行使此项权利。从本案审查情况来看，被告原是原告单位的职工，随着原告与香港3A发展有限公司的合资经营，成立了中外合资金通电子有限公司（第三人），被告从原无线电厂被招聘到第三人单位工作，嗣后又与第三人订立了为期7年的劳动合同。被告与原告之间原来所形成的劳动关系随着被告被聘用、与第三人订立劳动合同而发生了转移，被告与第三人之间所形成的新劳动关系替代了原劳动关系。被告只与第三人形成对等关系。而原告仍以被告为本厂职工，在既不发生劳动关系，又不存在旷工事实的情况下，仅凭被告不执行其回调通知，作为被告旷工23天的依据，并对被告实施了除名处理。这既不符合国务院《企业职工奖惩条例》第十八条关于除名处理所必须具备的条件，又不具备除名所需的前提条件，同时又侵犯了职工的正当劳动权利。显然，原告的除名决定不具有法律效力。第三人对原告滥用职权的行为非但未予制止，反而对原告提出停止被告工作、不作考勤的要求给予认可，并从1994年1月起停止被告工作，停发被告的工资，侵犯了工人的权利。劳动合同是企业与职工双方在自愿平等、协商一致的基础上订立的，职工虽属被雇用或聘用，但其权利、义务与企业具有对等性。第三人和原告的行为对被告构成共同的侵害结果，对所造成的经济损失理应承担连带赔偿责任。
（金三弟　吴超英）