（一）首部
1.判决书字号
一审判决书：湖南省长沙市东区人民法院（1994）东民初字第93号。
二审判决书：湖南省长沙市中级人民法院（1994）长中民终字第513号。
3.诉讼双方
原告（被上诉人）：田某，女，1992年10月19日出生，汉族，住长沙市。
法定代理人：易某，湖南省纺织品进出口公司职员，系原告母亲。
诉讼代理人：杜亚萍，湖南省经贸律师事务所律师。
被告（上诉人）：长沙市威威婴儿用品厂。
法定代表人：晏某，厂长。
诉讼代理人：彭顺其、王敏，长沙市涉外经济律师事务所律师。
5.审判机关和审判组织
一审法院：湖南省长沙市东区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：吴雪辉；代理审判员：孙剑璞、张劲波。
二审法院：湖南省长沙市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：黄毅；审判员：黄超美；代理审判员：熊萍。
6.审结时间
一审审结时间：1994年9月23日。
二审审结时间：1994年12月1日。
（二）一审情况
1.一审诉辩主张
（1）原告田某的法定代理人易某诉称：被告在未经原告法定代理人允许的情况下，擅自使用原告肖像作产品宣传广告，侵害了原告肖像权。请求判令被告立即停止对原告肖像权的侵害，不得继续使用印有原告肖像的印刷品作广告，在省报上向原告公开赔礼道歉，并赔偿原告精神、物资损失费人民币20万元。
（2）被告长沙市威威婴儿用品厂辩称：被告使用原告肖像作广告是经过原告法定代理人同意的，并且已给付了报酬，根本未侵犯原告肖像权，故不应承担民事责任。
2.一审事实和证据
长沙市东区人民法院经公开开庭审理查明：被告于1993年3月26日在《长沙晚报》中缝广告栏刊登广告。内容为“聘请周岁左右健康、漂亮的小模特”。同年3月底，原告法定代理人易某带原告田某到被告门市部买尿裤时，与被告法定代表人晏某相遇。晏某说明聘请小模特之事，称看中了田某，易某同意并留下了联系电话。同年8月，被告通知易某带田某去拍照，拍摄在晏某家里进行。拍摄中，被告对应邀来的大、小模特说要送点小孩的物品，易某表示还要一套照片。照片出来后，被告没有与原告法定代理人联系，即将田某穿尿裤和抱兜的照片制成了印刷品，在同年9月份的订货会上使用。此后，被告将两种印刷品附在产品包装内，随产品一同投放市场，并用田某穿尿裤的照片在湖南商业大厦做了“婴儿尿不湿”灯箱广告。尿裤和抱兜印刷品印刷数量分别是30000张和3000张。从1993年9月至1994年7月，被告共销售尿裤14184条、抱兜2251个。原告法定代理人易某得知印刷品被随产品投放市场和制作灯箱广告后，遂找晏某交涉，请求停止侵权，并赔偿损失。因原告法定代理人与被告就肖像的使用不能达成一致意见，原告田某于1994年5月24日向法院提起诉讼。
上述事实有下列证据证明：
（1）被告1993年3月26日在《长沙晚报》中缝广告栏中刊登的“聘请周岁左右健康、漂亮的小模特”的广告。
（2）被告将印有原告肖像的印刷品附着产品一同投放市场和利用肖像制作灯箱广告进行商业宣传的照片。
（3）有关原告法定代理人与被告法定代表人洽谈拍摄广告照片的证人证言。
（4）受诉法院的调查笔录，开庭笔录。
3.一审判案理由
被告将印有原告肖像的印刷品附着产品一同投放市场和利用肖像制作灯箱广告，进行商业宣传，事先没有征得原告法定代理人的同意，以促销营利为目的使用原告肖像，其行为已构成对原告肖像权的侵害。原告请求停止侵害，赔偿损失，应予支持。被告称使用原告照片作广告是经过原告法定代理人许可的，并已支付了报酬即两套童装，双方按口头协议履行完毕，不存在侵权，证据不充分。被告所述理由不能成立，故不能免除应承担的民事责任。
4.一审定案结论
一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百条、第一百二十条第一款的规定，判决如下：
（1）长沙市威威婴儿用品厂立即停止销售附有田某肖像印刷品的产品。已上柜的产品必须撤下包装袋内的该印刷品才能再行销售，现存的该印刷品应全部销毁。“婴儿尿不湿”灯箱广告必须立即撤除。
（2）长沙市威威婴儿用品厂赔偿田某人民币5000元，此款在判决书生效之日起10日内付清。
案件受理费人民币80元，由被告负担。
（三）二审诉辩主张
1.上诉人长沙市威威婴儿用品厂诉称：上诉人依照与被上诉人的法定代表人的约定，使用穿着上诉人专利产品婴儿尿裤、抱兜的被上诉人肖像印刷品，不构成侵害被上诉人的肖像权，事实清楚，证据充分，原审法院认定上诉人侵害被上诉人的肖像权无事实、法律依据，请求二审法院依法改判。
2.被上诉人田某的法定代理人易某辩称：原审法院认定上诉人侵权正确，但判决赔偿金额太少。
（四）二审事实和证据
湖南省长沙市中级人民法院经审理查明：上诉人于1993年3月26日在《长沙晚报》中缝广告栏刊登广告，内容为“聘请周岁左右健康、漂亮的小模特，有照必复”。同年3月底，被上诉人之母易某带被上诉人到上诉人门市部买尿裤时，与上诉人法定代表人晏某相遇，晏某说明聘请小模特一事，并请被上诉人作本厂产品广告模特，易某听后表示同意。同年8月，上诉人通知易某到晏某家拍摄广告照片。拍摄过程中，晏某等向易某及大模特等人说明请被上诉人、大模特所拍其穿戴该厂尿裤、抱兜的照片是为本厂产品作广告宣传用，照片还将制成印刷品随产品投放市场，并在同年9月份订货会上进行张贴等使用，大小模特报酬是每人两套童装。当时，易某对晏某的上述说法未提出异议，拍照完毕，大模特从上诉人处领走两套童装作为当模特的报酬。此后，上诉人派人送两套童服、照片底片、有关印刷品宣传品等至被上诉人家。上诉人将被上诉人穿尿裤照片和大模特抱着坐在抱兜中的被上诉人的照片制成印刷宣传品30000张，抱兜印刷品3000张，上述印刷品在同年9月订货会上使用，并将此两种印刷品装在产品包装袋内，随产品投放市场。1994年1月上诉人将被上诉人的广告照片制成一个灯箱广告置于湖南商业大厦内，后该灯箱广告被撤换。上诉人共使用被上诉人照片制成的尿裤印刷品20000张，尚剩10000张；用去抱兜印刷品2000张，尚剩1000张。易某在得知被上诉人照片被用于上诉人产品广告宣传后，认为上诉人行为侵犯了被上诉人的肖像权，遂起诉索赔。
上述事实有下列证据证明：
1.二审确认并采纳了一审所搜集的有关证据。
2.二审法院的调查笔录、开庭笔录。
（五）二审判案理由
二审法院认为：被上诉人之母应上诉人之邀带被上诉人来晏某家为上诉人生产的尿裤、抱兜拍广告照片，应视为同意上诉人使用被上诉人肖像；上诉人按照口头商定将被上诉人照片制成印刷品、灯箱广告，用于宣传本厂尿裤、抱兜等产品，并依约送给被上诉人两套童装作为被上诉人充当小模特的报酬，上诉人的上述行为不构成对被上诉人肖像权的侵犯，但上诉人与被上诉人的法定代理人未就被上诉人照片在作上诉人尿裤、抱兜产品广告宣传时的具体用途、使用范围及使用时间等有关事宜达成详细、明确的协定，导致纠纷，双方均有责任；现上诉人愿意停止使用尚存的一批用被上诉人的照片制成的尿裤、抱兜的印刷品，并对被上诉人作一定经济补偿，可予准许。被上诉人认为上诉人侵犯肖像权，应赔偿被上诉人损失的请求，因缺乏充分的事实、法律依据，不予支持。原审法院判决认定事实不清，适用法律不当。
（六）二审定案结论
湖南省长沙市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：
1.撤销长沙市东区人民法院（1994）东民初字第93号民事判决。
2.上诉人长沙市威威婴儿用品厂停止使用用被上诉人田某照片制成的尚存尿裤印刷品和抱兜印刷品。
3.上诉人长沙市威威婴儿用品厂自愿补偿被上诉人田某人民币500元，本院予以准许。
4.驳回被上诉人田某的其他诉讼请求。
本案一、二审受理费共计160元，由上诉人长沙市威威婴儿用品厂和被上诉人田某的法定代理人易某各负担80元。
（七）解说
目前，对侵害肖像权行为的认定，法律依据主要有两个：一是《民法通则》第一百条的规定，即“未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像”；二是《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第一百三十九条的规定，即“以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为”。经二审法院审理查明，长沙市威威婴儿用品厂，在使用田某肖像时，是征得了田某的法定代理人同意的，双方当事人虽无书面协议，但有口头协议，约定了使用的方式是为长沙威威婴儿用品厂生产的尿裤、抱兜拍摄广告照片，也约定了给付报酬的标准，并且长沙市威威婴儿用品厂也按约定的标准给付了报酬。但由于双方没就肖像的使用范围及使用期限进行具体约定而酿成纠纷。一审法院没有对这一关键事实予以查实认定，因而导致适用法律不当，处理错误。长沙市中级人民法院依据事实和法律确认长沙市威威婴儿用品厂不构成侵害肖像权，对一审法院判决予以改判是正确的。
（王均全）
案例来源：中国高级法官培训中心,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览：1995年综合本》 中国人民大学出版社 第877 - 880 页
