（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：广西壮族自治区防城港市中级人民法院（1994）防中法经初字第10号。
二审判决书：广西壮族自治区高级人民法院（1994）桂经终字第135号。

2.案由：代理合同案。

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：中国康力克进出口公司。
法定代表人：李某，经理。
委托代理人（一审、二审）：刘某，该公司第四业务部经理。
委托代理人（一审、二审）：潘雅然，北京长城对外经济律师事务所律师。
被告（上诉人）：朱某，男，40岁，汉族，住广西钦州地区XX宿舍。
委托代理人（一审）：黎世清，广西钦州地区经济律师事务所律师。
委托代理人（二审）：郭凤武，广西远东商务律师事务所律师。
第三人（一审、二审）：广西钦州大通企业集团公司。
法定代表人：朱某，经理。
委托代理人（一审）：张越滨，广西钦州地区经济律师事务所律师。
委托代理人（二审）：许智慧，广西远东商务律师事务所律师。
委托代理人（二审）：黄庆坤，广西远东商务律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：广西壮族自治区防城港市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：潘晓辉；代理审判员：姚佩衡、陆有清。
二审法院：广西壮族自治区高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：吕孟焕；代理审判员：范金华、李玉玲。

6.审结时间
一审审结时间：1994年4月28日。
二审审结时间：1994年8月15日。

（二）一审诉辩主张

原告及其委托代理人诉称：1993年4月6日、4月9日，原告分别与广西钦州地区机电设备公司（以下简称钦州机电公司）、中国银行防城支行中银劳动服务公司（以下简称防城中银公司）及广东省化州县百货公司（以下简称化州百货公司）签订了三份钢材购销合同，原告为供方，钦州机电公司、防城中银公司、化州百货公司为需方。在三份合同中均约定，由三需方分别给付预付货款的10%总计金额为1597万元人民币到被告朱某的帐户，作为被告代理原告钢材报关的费用支出。原告原来计划进口钢材5万吨，但由于各种原因，后来只进口了钢材10065吨，因此，被告代理原告报关支出的费用也只有280万元，余下1317万元被告没有退还给原告。经多次催促，被告仍拒不退还，并且在原告毫不知情的情况下，被告将该款转至第三人广西钦州大通企业集团公司（以下简称钦州大通公司）帐下，至今仍不归还。为此，请求判令被告及第三人立即归还余款及利息，本案诉讼费用全部由被告及第三人承担。

被告朱某及其委托代理人辩称：原告曾与被告商定，由被告帮助原告开拓广西钦州、防城一带的业务。被告为原告牵线搭桥，与钦州机电公司、防城中银公司、化州百货公司签订5万吨钢材购销合同。当时约定，按货物价值的10%付给被告，作为被告的中介劳务费用。这个约定，事实上已经执行，与原告签订合同的三家客户均把中介劳务费直接转到被告个人的帐户上。因此，原告提出所谓“归还”中介劳务费的要求，是违反当时约定的，根本不能成立。请人民法院依法驳回原告的诉讼请求。

第三人及其委托代理人诉称：我公司自去年8月份开业以来，没有与原告签订购销钢材合同，公司财务也没有收到过原告的订货款。因此，原告没有事实根据，也没有法律根据向第三人要回货款。请法院驳回原告的诉讼请求。

（三）一审事实和证据
防城港市中级人民法院经公开审理查明：1993年3月3日，康力克公司拟在防城成立北部湾进出口总公司，委托朱某代理有关业务。但由于各种原因，该公司一直未能登记成立。1993年4月3日至4日，朱某与钦州机电公司、化州百货公司、防城中银公司等三个单位的人到北京，同康力克公司商谈购销钢材合同事宜。1993年4月7日和4月9日，康力克公司委托朱某代理与钦州机电公司、化州百货公司签订钢材“成交确认书”并同时委托朱某代理进口钢材5万吨的报关手续。在委托时，康力克公司与朱某口头商定，报关费为总货款的10%并实行包干。1993年4月20日至27日，钦州机电公司、化州百货公司、防城中银公司分别按合同约定，将10%预付货款（共计为1597万元）汇入康力克公司的代理人朱某的个人帐户用作报关、边贸等费用。朱某收到这笔款项后，在尚未履行代理钢材报关手续的情况下，没有经过康力克公司同意，就擅自用康力克公司委托其代理钢材报关用的盖有康力克公司公章的空白办公用纸与广西钦州地区钦安贸易公司（以下简称钦安贸易公司）等九个单位签订了“联营协议书”、“关于组建广西钦州大通企业集团公司协议书”和“委托书”。然后，分别于1993年8月5日、8月22日、12月14日将15084155.6元转到钦州大通公司的帐户。1993年12月17日，康力克公司进口的钢材10065吨运抵防城港码头，朱某从第三人帐户中支付280万元办理了该批钢材的报关手续。后来康力克公司原计划进口的其余钢材由于各种原因不再进口。康力克公司即向朱某催还剩余的代理报关费。然而，朱某拒不返还。当康力克公司知道朱某已将款项转入钦州大通公司帐户并向其追索时，钦州大通公司亦拒不退还。因此，康力克公司向防城港市中级人民法院起诉，请求判令朱某和钦州大通公司退还余款并承担利息和诉讼费用。
上述事实有下列证据证明：
1.康力克公司与钦州机电公司、化州百货公司、防城中银公司签订的钢材“成交确认书”。在该“成交确认书”上朱某代理康力克公司签字，该“成交确认书”上订有由需方汇10%的预付货款到朱某帐户作为代理康力克公司报关、边贸等费用的条款。
2.钦州机电公司、化州百货公司、防城中银公司通过银行汇款（共计1597万元）到康力克公司代理人朱某帐户的汇票和转帐凭证。
3.朱某未经康力克公司同意即擅自用康力克公司委托其代理钢材报关用的盖有公章的空白办公用纸与钦安贸易公司等九个单位签订的“联营协议书”、“关于组建广西钦州大通企业集团公司协议书”和“委托书”以及朱某在庭审过程中承认上述事实的庭审笔录。
4.朱某从中国工商银行防城港分行1XXXXX0帐户上将康力克公司委托其代理钢材报关的费用15084155.6元转至钦州大通公司帐户的汇票、转帐凭证。
5.朱某从钦州大通公司的帐户开支280万元为康力克公司进口的10065吨钢材报关的银行转帐凭证。

（四）一审判案理由
防城港市中级人民法院经审理认为：康力克公司委托朱某代签钢材购销合同和代理钢材报关，是特定事项的委托代理，委托代理关系成立。朱某未经康力克公司授权，擅自以康力克公司的名义与钦安贸易公司等九个单位签订联营协议，组建钦州大通公司，并擅自将康力克公司的钢材报关费转至钦州大通公司的帐户上，这是超越代理权实施的行为。康力克公司对朱某超越代理权实施的行为事前不知道，事后亦不予追认，因此，朱某超越代理权所实施的行为应确认为无效民事行为。钦州大通公司据此取得康力克公司款项的行为不合法。朱某称其与康力克公司之间的关系是中介劳务关系，1597万元中除了报关开支的费用外，其余应作为中介劳务费归属他个人所有，其理由不能成立。钦州大通公司称其从来未收到过康力克公司的订货款，因此没有返还义务的理由亦不能成立。朱某代理进口钢材10065吨，按总价款32811900元的10%计算代理报关费用为3281190元，由康力克公司支付。代理报关的费用存放在朱某帐户期间及朱某占用部分款项的利息应由朱某承担。转入钦州大通公司帐户的款项由其退还并承担利息，朱某将该款转入钦州大通公司帐户属于故意的过错行为，应承担连带赔偿责任。

（五）一审定案结论
防城港市中级人民法院根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条、《中华人民共和国经济合同法》第七条第一款第三项、第二款的规定，作出如下判决：
1.朱某应退还本金404654.4元，赔偿利息188885.56元给康力克公司。
2.钦州大通公司应退还本金122841 55.6元，赔偿利息943614.91元给康力克公司。朱某负连带责任。
本案诉讼费93720元，其他诉讼费10140元，财产保全费66040元，先予执行申请费9520元，合计179420元，由康力克公司承担100元。朱某承担67768元，钦州大通公司承担101652元。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
（1）一审判决后，朱某不服判决，向广西壮族自治区高级人民法院上诉称：康力克公司的委托代理是多项代理不是专项代理，一审除判令1万多吨钢材的代理报关费归我方外，忽略了我方在其余4万吨钢材业务中的其他合理收益。一审法院不应该对多方持有的10%包干费用计算利息，并与钦州大通公司持有期间的利息重复计算。康力克公司要撤回其在钦州大通公司的投资款之诉讼请求，应移送工商行政机构处理。
（2）康力克公司及其委托代理人辩称：我方与朱某之间形成的是特定事项的委托代理关系，1597万元是用于代理钢材报关的专项款项，并非多项委托代理。钦州大通公司是朱某超越代理权限，擅自转移具有特定用途的款项进行非法投资的产物，已对我方构成严重侵权，朱某及钦州大通公司应对我方所遭受的经济损失承担全部赔偿责任。请二审法院维持原判。
（3）钦州大通公司未作书面答辩。

2.二审事实和证据
广西壮族自治区高级人民法院确认，一审判决认定的事实清楚，证据充分。

3.二审判案理由
广西壮族自治区高级人民法院审理后认为：朱某关于一审只判给其代理报关费，忽略了其在钢材业务中的其他合理收益的上诉理由不能成立。因双方约定的代理报关费属于包干性质，为此而支出的一切费用应在其包干范围内。朱某称10%报关费的利息与钦州大通公司持有期间的利息重复计算，经核对，一审法院并无重复计算的情况。朱某提出，康力克公司要撤回在钦州大通公司的投资款，应移送工商局处理，因康力克公司未委托朱某组建钦州大通公司及将报关款项投入该公司，故不存在撤回投资款的问题。一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，上诉人上诉的理由均不能成立，依法应予驳回。

4.二审定案结论
广西壮族自治区高级人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费103860元全部由上诉人朱某负担。

（七）解说
要正确处理好本案，必须弄清三个关键性问题。
第一个问题是，康力克公司与朱某之间的民事法律关系到底是代理关系还是居间关系。一种观点认为他们之间的关系是居间关系，理由是朱某带三家客户与康力克公司签订了钢材购销合同，他是通过自己的劳动促成了康力克公司与三家客户之间的生意，使康力克公司获得利润。朱某与康力克公司之间没有具体的书面代理合同，理应是独立于康力克公司和三客户之外的中间人，是居间关系。朱某只要将三家客户介绍给康力克公司，并促使他们签订合同，那他就应该拿到中介劳务费用。现在三家客户已与康力克公司签订了钢材购销合同，据此，三家客户汇给朱某的款项，应作为康力克公司付给朱某的中介劳务费归朱某所有。我们认为，这种观点是错误的。康力克公司与朱某之间是委托代理关系而并非居间关系。理由是：委托代理是指公民、法人由于主观或客观原因不便亲自实施民事法律行为而委托他人在一定权限内以被代理人的名义实施的民事法律行为。在本案中，首先，朱某带三家客户到北京后，康力克公司经过与客户商谈，便委托朱某代表康力克公司在钢材购销合同上签字并加盖了康力克公司的公章，可见朱某是代理康力克公司而非独立于康力克公司和三家客户之外；其次，在朱某代理康力克公司与三家客户签订的钢材购销合同中，特别注明有，合同签订后，三家客户要分别汇总货款的10%到朱某在防城港开设的帐户上，作为朱某代理康力克公司钢材报关的报关、边贸等费用，在合同中明确朱某是代理康力克公司报关的，其代理性质显而易见；最后，康力克公司进口钢材时，是以其自己名义与外商签订合同的，已实际进口的钢材10065吨，朱某在报关时，亦以康力克公司的名义进行申报。虽然，康力克公司与朱某之间没有签订书面的委托代理合同，但是，从康力克公司与三家客户签订的钢材购销合同中的条款和康力克公司与朱某的电报、电传来往以及后来朱某代理康力克公司的10065吨钢材报关的行为，可以确认康力克公司与朱某之间存在委托代理关系。
第二个问题是，朱某将康力克公司的款项投资成立钦州大通公司的行为是否超越代理权。一种观点认为，朱某拿盖有康力克公司公章的空白办公用纸与钦安贸易公司等九个单位签订“联营协议书”、“关于组建广西钦州大通企业集团公司协议书”，因协议书上盖有康力克公司的公章，朱某没有超越代理权限，康力克公司对朱某所签的合同应当承担责任，因此，康力克公司投入钦州大通公司的款项不能随意收回。我们认为这种观点是不正确的，因为，康力克公司把盖有公章的空白办公用纸交给朱某时，已讲明是专用于钢材报关的。朱某没有经过康力克公司同意，即用其与钦安贸易公司等签订协议，完全违背了被代理人康力克公司的意思表示，这是超越了原代理权限的一种非法行为，按照我国《民法通则》第六十六条的规定，这种超越代理权的行为应属无效的民事行为。既然朱某用康力克公司的办公用纸与钦安贸易公司等签订的协议书，不能视为康力克公司所为，那么，合同的主体就不是康力克公司，康力克公司根本不存在投资和收回投资的问题。
第三个问题是，钦州大通公司是否应作为本案的第三人参加诉讼。一种观点认为，钦州大通公司不应列为本案的第三人，理由是钦州大通公司与康力克公司之间不存在连环购销合同关系或者其他合同关系，朱某将款项汇至钦州大通公司，因款项是普通的种类物，从朱某的帐户上汇出应视为朱某的钱而不能视为其他人所有，所以钦州大通公司不存在得到康力克公司的款项和返还的问题，要返还也只能返还给朱某，钦州大通公司与康力克公司之间不存在法律关系，所以，不应把钦州大通公司列为本案的第三人。我们认为，这种观点是错误的。因为：首先，朱某帐户（防城港工商行127—810）上的款项，是朱某代理康力克公司与客户签订钢材购销合同后，根据合同上的条款和康力克公司的授权，才从三家客户手上得到的，这些款项实质上是三家客户汇给康力克公司的，康力克公司将其直接汇入朱某帐户，是因代理报关关系产生的，该款项作为专款只能专用于进口钢材报关。在报关之前，其所有权仍属于康力克公司，并不属于代理人朱某所有。其次，从另外一个角度看，朱某在康力克公司委托其代理报关期间，擅自以康力克公司的名义与钦州钦安贸易公司等单位“联营”成立了大通企业集团公司，并将康力克公司的款项汇到大通企业集团公司的帐户上，如果法院认定朱某的这一行为超越代理权限，大通企业集团公司依据该非法行为所取得的款项理应退回。最后，朱某帐户上，除了康力克公司的报关费用之外，没有其他人的款项汇入。这些款项尚未用于流通，而仅在银行内部通过转帐或汇票的形式转移，应视为原所有权人康力克公司拥有。据此，应当认定钦州大通公司从朱某帐户上得到的款项，是康力克公司的款项而并非朱某的款项。只要朱某有义务将其帐户上的款项退还给康力克公司，钦州大通公司就有义务将款项返还给康力克公司。因此，本案的处理结果同钦州大通公司有法律上的利害关系，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的规定，应当将钦州大通公司列为本案的第三人。
据此，我们认为，本案的一、二审判决是完全正确的。
（陆有清）