（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：天津市中级人民法院（1992）津中法经判字第19号。
二审判决书：天津市高级人民法院（1993）高经终字第5号。

2.案由：技术开发合同案。

3.诉讼双方
原告（上诉人）：天津市南程林实业公司（原天津市东郊东方农工商公司）。
法定代表人：刘某，总经理。
诉讼代理人（一审、二审）：王某，该公司副总经理。
诉讼代理人（一审、二审）：肖恕微，天津市第二律师事务所律师。
被告（被上诉人）：天津南开大学科技发展总公司。
法定代表人（一审）：赵某，总经理。
法定代表人（二审）：逄某，总经理。
诉讼代理人：程某，该公司副总经理。
诉讼代理人（一审）：殷红峰，南开大学律师事务所律师。
委托代理人（二审）：纪维经，天津市离退休法律工作者协会法律服务部法律工作者。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：天津市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：李庆海；审判员：谷淑娟；代理审判员：田浩为。
二审法院：天津市高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：高爱民；审判员：关景华；代理审判员：李杰。

6.审结时间
一审审结时间：1992年12月26日。
二审审结时间：1994年9月20日。

（二）一审情况

1.一审诉辩主张
原告诉称：1988年4月6日与被告签订技术交易合同，联合进行金红石型钛白粉技术开发。经过10个多月准备，1989年2月17日开始生产。因被告提供的技术不成熟，致产品不合格无经济效益，给原告造成巨大经济损失。1990年8月4日双方签订了转产纪要，被告也未履行。请求判决被告返还技术交易费20万元及利息，并赔偿经济损失共计为4753497.54元，撤销原合同。
被告辩称：与原告签订的是中试技术开发合同，履行了应尽的义务。产品数量及质量不达标是原告资金不到位、管理人员素质差、生产环境等原因。转产协议具有法律效力，合同应该继续履行。

2.一审事实和证据
天津市中级人民法院经公开审理查明：双方签订的是“联合进行盐酸法制取金红石型钛白粉中试技术开发合同”，年产规模300吨，质量达到国家标准。原告承担中试风险，被告提供技术。合同期限10年。合同履行中出现技术困难，经双方协商暂时中止履行合同，早日转产度过难关，并为恢复生产做出各自的努力。上述事实有双方所签合同、转产纪要证明。

3.一审判案理由
“联合进行盐酸法制取金红石型钛白粉中试技术开发合同”是双方经多次协商一致签订的，并通过有关专家技术论证，内容不违法，应视为有效。转产纪要是对合同内容的变更，亦经双方协商一致，合法有效。纪要内容表明合同没有解除，而是暂时中止，双方应遵守约定。中试的技术困难属风险责任，应从合同约定。被告的技术力量不足，也应承担一定责任。

4.一审定案结论
天津市中级人民法院根据《中华人民共和国技术合同法》第十六条、第二十三条第一款、第二十五条、第三十三条第一款和《中华人民共和国技术合同法实施条例》第二十二条第二款、第三十二条之规定，作出如下判决：
（1）被告天津南开大学科技发展总公司赔偿原告天津市东郊东方农工商公司（即天津市南程林实业公司）经济损失10万元，自判决生效后15日内付清。逾期按每日万分之三计付赔偿金。
（2）驳回原告其他诉讼请求。
案件受理费2万元，原告负担1.6万元，被告负担4000元。

（三）二审诉辩主张

1.上诉人（原审原告）诉称：年产300吨金红石型涂料钛白粉可行性研究报告是双方订立技术开发合同的根本依据；依照《技术合同法实施条例》的规定，双方所订合同应视为委托开发合同。被上诉人技术力量不足是造成项目失败的根本原因。被上诉人利用上诉人不熟悉法律、不懂技术等弱点，签订了显失公平和重大误解的合同。合同中的技术条款纯属欺骗，依法应视为无效。请求判令被上诉人退还20万元技术补偿费，赔偿一审诉状所列经济损失。

2.被上诉人（原审被告）及其委托代理人辩称：同意可行性研究报告是订立合同依据的主张。合同性质应为合作开发合同。转产纪要体现了双方的意愿，并明确了产品未达标、达质的原因。论证委员会评价证明被上诉人提供的技术是完全实用、可靠的，不存在欺诈问题。合同全部条款经双方协商一致确定，并非重大误解。依《技术合同法》规定，双方约定风险责任的承担不存在显失公平。可行性研究报告只能作为中试开发的参考，不具有合同的效力，不能据以衡量是否违约。

（四）二审事实和证据
天津市高级人民法院经二审审理确认：
1986年9月10日南开大学向国家专利局申请“生产金红石型钛白粉的方法”发明专利。1990年9月5日国家专利局授予申请人该项申请的发明专利。
1987年10月至1988年1月南开大学化学系钛白粉组在校内化工厂进行的盐酸法制取金红石型钛白粉工业性放大小试，试验中造成设备严重腐蚀，使化工厂损失20万元。
1988年4月6日双方当事人签订了“联合进行盐酸法制取金红石型钛白粉中试技术开发合同”，约定：中试规模为年产300吨，质量达到国家标准；上诉人承担所有投资，负责采购和安装有关设备，中试的组织管理、加工制作，并承担中试风险。支付给被上诉人工业性放大小试补偿费20万元；被上诉人负责提供工业性放大小试的全部资料、中试工艺流程、设备造型和非定型设备的规格要求，以及有关的图纸和技术参数。并对上诉人的操作人员、化学分析及中控人员进行技术培训，协助上诉人指导试车前的设备安装，提供符合天津市排放标准的三废处理方法。合同期限10年。
合同签订后，上诉人依约给付了被上诉人工业性放大小试补偿费20万元。1988年5月4日又由有关专家组成了评审委员会对双方共同委托有关部门起草的项目可行性研究报告进行了论证，指出：该工艺技术只有解决了设备防腐和密闭的核心问题，才能保证生产的正常运转。
1989年2月设备安装完毕后即开始中试生产。由于设备的防腐和密闭存在问题，致使中试生产不能持续进行。虽经上诉人请天津市化工学会防腐蚀分科学会对关键设备水解罐单独进行了防腐设计及改造，终因其他设备的防腐和密闭未能妥善解决，加之一些其他原因，被迫于1990年8月停止中试生产。在此期间仅生产金红石型钛白粉51吨，质量未完全达到国家标准。
1990年10月30日双方当事人达成“天津市钛白粉厂转产纪要”，共同确认：由于技术力量配置不足，工艺技术尚未定型，再加资金、设备、原料及生产管理、环境保护等原因，产品数量达不到原拟的中试生产水平，质量也不稳定，部分质量指标与国内外优质产品相比还有一定差距。上诉人投资已达700多万元，由于缺乏科研投资，单凭上诉人经济力量难以继续进行中试生产。上诉人争取早日转产，被上诉人继续进行深层次的科研。1991年1月5日上诉人鉴于被上诉人拿不出切实可行的解决办法，要求被上诉人退还20万元小试补偿费，并收买钛白粉厂全部厂房及设备，被上诉人予以拒绝。1992年4月上诉人转产生产苦味酸，同年年底上诉人拆除钛白粉生产闲置设备。
上述事实有下列证据证明：
1.双方签订的“联合进行盐酸法制取金红石型钛白粉中试技术开发合同”。
2.天津市科委星火计划办公室副主任沈某拟写的《300吨/年金红石型涂料钛白粉可行性研究报告》。
3.专家评审委员会对可行性研究报告的论证报告。
4.双方当事人达成的“天津市钛白粉厂转产纪要”。
5.上诉人向天津市科委、东郊区人民政府、南开大学呈递的《天津市钛白粉厂紧急报告》。
6中国有色金属总公司受天津市高级人民法院委托组织有关专家对盐酸法制取金红石型钛白粉中试开发过程中出现的技术问题进行的鉴定结论。
7.天津市化工机械动力技术协会受天津市高级人民法院委托对天津市钛白粉厂进行的设备评估鉴定。
8.天津市金城会计师事务所受天津市高级人民法院委托对天津市钛白粉厂进行的财务审查鉴定。

（五）二审判案理由
天津市高级人民法院认为：当事人签订的中试技术开发合同合法有效，原审法院对此认定是正确的。合同履行中由于技术力量配置不足，工艺技术尚未定型，以及资金、设备、原料和生产管理、环境保护等原因，致使中试生产不能正确运行。转产纪要是当事人的共同补救措施，却未能有效实施。盐酸为强腐蚀剂是技术常识，被上诉人应当知道，并应预见到可能发生的后果。被上诉人在未解决设备的防腐和密闭的情况下坚持中试，且技术力量配置不足，具有明显的技术过错，而非属《技术合同法》规定的在履行技术开发合同过程中，因出现无法克服的技术困难而导致研究开发失败或者部分失败的技术风险，被上诉人理应对造成的损失承担相应责任。上诉人在技术开发中的生产管理缺欠也是造成损失的重要原因，对此也应承担一定责任。除此以外的损失，当属技术开发风险，依约应由上诉人承担。原判认定设备腐蚀是不可克服的技术困难，属风险责任，系适用法律不当。认定合同继续履行缺乏事实根据，二审期间双方当事人均表示愿意终止原合同，可以依法解除。

（六）二审定案结论
天津市高级人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、第（三）项，《中华人民共和国技术合同法》第十八条、第三十三条第一款，《中华人民共和国技术合同法实施条例》第二十二条第二款、第三十三条第一款第三项之规定，判决如下：
1.维持原判第二项。
2.撤销原判第一项。
3.改判被上诉人天津南开大学科技发展总公司赔偿上诉人天津市南程林实业公司经济损失1321931.83元，自判决送达后15日内一次付清。逾期按每日万分之五计付赔偿金。
一审案件受理费34777.5元，上诉人、被上诉人各承担50%；二审案件受理费34777.5元，设备、会计鉴定费9000元，上诉人、被上诉人各承担50%；技术鉴定费11000元，全部由被上诉人承担。

（七）解说
某项新的科技成果由理论、实验室阶段到工业性的普及推广应用，实际上是一个由科学技术转化成生产力的过程。其中工艺流程的设计、定型则是必经的飞跃阶段。在此阶段很可能需要经历一定的失败，才能最终获得成功。这其中也必然要耗费一定的人力、财力、物力，即必需的科研经费。该案的技术开发合同正是双方当事人共同对盐酸法制取金红石型钛白粉进行中试开发的产物。根据我国《技术合同法》的规定，在技术开发过程中遇到的不可克服的技术困难，属于开发风险。双方当事人在合同中事先对风险责任作了约定。本案的关键问题在于中试的失败是否属于开发风险。通过案情事实可以了解到：被告方不是在工业性放大小试成功的基础上与原告共同进行中试开发的，而是在工业性放大小试失败并造成20万元经济损失的情况下，决定中试的。因而中试缺少必要的成功基础。当专家评审委员会对该中试项目的可行性研究报告进行论证时，就已经严肃指出了不解决设备的防腐和密闭这一核心问题，则不能保证生产的正常运转。作为在中试开发中承担技术责任的被告方，本应接受这一忠告，先在工业性放大小试阶段解决这一问题，再继续转入中试。然而被告方却在毫无成功希望的情况下贸然中试，失败也就不可避免了。当然，这其中不排除资金、管理、原材料和生产环境等诸方面的因素。其结果，使力求获取经济和社会效益的原告方蒙受了较严重的经济损失。虽然合同约定了开发风险由原告承担，但对风险的认定，却成为双方争讼的焦点。按照法律的规定，风险是指不可预见和不可克服的技术困难。而造成本案中试开发失败的原因一一设备的防腐与密闭，却是可以预见的技术常识。被告在明知缺乏成功希望的前提下，仍利用原告投资搞无效益的开发，由此造成损失，被告应承担相应的技术责任。
（刘福生）