（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：湖南省澧县人民法院（1994）澧经初字第6号。
二审判决书：湖南省常德市中级人民法院（1994）常经终字第87号。

2.案由：侵害植物β—淀粉酶科技成果首创权案。

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：湖南澧县化工四厂（以下简称化工四厂）。
法定代表人：王某，厂长。
委托代理人：潘宏新，澧县澧澹乡法律服务所法律工作者。
被告（上诉人）：湖南省金罗生化制药厂（以下简称制药厂）。
法定代表人：肖某，厂长。
委托代理人：胡某，湖南省金罗肉类联合加工厂司法办主任。
委托代理人：熊勇，澧县律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：湖南省澧县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：刘志平；审判员：罗承喜、宋先荣。
二审法院：湖南省常德市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：王同胜；审判员：鲁正义；代理审判员：赵昌华。

6.审结时间
一审审结时间：1994年3月7日。
二审审结时间：1994年9月12日。

（二）一审情况

1.一审诉辩主张
原告诉称：我厂研制的植物8—淀粉酶，1990年12月被省科委确认为省级科学技术研究成果，正式登记公告，此后获得了一系列荣誉，正值生产该产品取得良好经济效益之时，被告假冒我厂产品荣誉，在《中国啤酒通讯》1993年第3期上刊登了一则该产品广告，并将此广告内容铅印成传单式广告向全国各啤酒厂家散发，致使我厂的信誉和经济蒙受损失，请求法院判令被告立即停止侵害，登报赔礼道歉，并赔偿损失18万元。
被告辩称：我厂参加市场竞争，有权利用广告宣传自己的产品，广告内容虽有失实之处，但与原告产品所获得的荣誉称号有差异，故不构成侵权。

2.一审事实和证据
湖南省澧县人民法院经审理查明：
1989年5月22日，原告与湖南省科委签订了科研项目合同书，由原告立项研究植物β—淀粉酶。1990年9月6日，原告研制的该产品通过省、市两级科委鉴定；同年9月11日，被湖南省科委确认为省级科技新产品；同年12月，被湖南省科委确认为省级科学技术研究成果，正式登记公告（登记号为湘科成登字第9XXXX4号）；1991年被列入湖南省“火炬”计划进行开发；1992年2月，获湖南省常德市科学技术进步奖；1992年12月13日，获湖南省新技术新产品交易会科技创新金奖；1993年3月，获常德全国星火计划成果展销会金奖。正值该产品获诸多荣誉开始畅销之时，制药厂在全国性专业刊物《中国啤酒通讯》1993年第3期上刊登了一则关于其生产的植物β—淀粉酶的新产品广告，该广告称“本产品为湖南省‘七五’重点科技攻关项目，1990年研制成功，并经过省级鉴定，1991年获湖南省科技创新金奖，1993年获全国星火计划金奖”，被告又将此内容铅印成传单式广告向全国各啤酒生产厂家散发，以致数家啤酒厂凭此广告向原告质询植物β—淀粉酶究竟系何家研制，是否技术转让等，部分厂家动摇了购买原告植物β—淀粉酶产品的信心，致使原告受到了一定的经济损失。而被告生产的植物β—淀粉酶从未获得广告所称荣誉。

3.一审判案理由
湖南省澧县人民法院鉴于上述事实认为：
（1）被告用不正当竞争手段，假冒原告产品所获荣誉作广告，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定，直接侵害了原告植物β—淀粉酶科技成果荣誉权。
（2）原告的植物β—淀粉酶科技成果权，属于《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条规定的“其他科技成果权”，因知识产权是物质权利和精神权利的总和，则植物β—淀粉酶科技成果荣誉权，属于“其他科技成果权”的精神权利，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条的规定，“其他科技成果权”受到假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。
（3）被告的行为给原告造成的损失主要体现在对原告植物β—淀粉酶销售利润的影响上。1993年初原告对该厂11名销售人员下达了每人销售10吨植物β—淀粉酶的任务，则全年全厂共应销售110吨，而全年实际销售74.43吨，因企业利润受多方面因素的影响，故两者差额的40%可考虑为市场、推销人员责任心等因素造成，60%可推定为虚假广告所致，其与每吨产品平均利润（约为2488.58元/吨）的乘积，可认定为原告的损失。

4.一审定案结论
湖南省澧县人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十七条第二款、第一百一十八条、第一百二十条、第一百三十四条第一款第（一）、（七）、（九）项和《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条、第二十四条的规定，作出判决如下：
（1）制药厂在《中国啤酒通讯》上消除假冒化工四厂荣誉所造成的影响，并向化工四厂赔礼道歉。
（2）制药厂赔偿化工四厂损失50000元。
上述两项于判决生效后25日内执行。
诉讼费7000元，由制药厂负担。

（三）二审诉辩主张

上诉人制药厂上诉称：其广告所列荣誉与原告化工四厂所获荣誉不同，故不构成侵权；化工四厂的损失没有任何证据；一审适用法律不当。要求二审法院改判。

被上诉人化工四厂辩称：上诉人故意比照我厂所获荣誉在文字上稍作修改，便据为已获荣誉登广告，目的在于既引人误解，又企图逃避责任，其虚假广告行为已构成侵权，并给我厂造成了损失，一审适用法律正确。

（四）二审事实和证据
二审法院受理后确认了一审法院查证事实。另查明：化工四厂分别于1992年11月16日与贵州啤酒厂签订了12吨，1993年6月8日与贵州冷冻啤酒厂签订了12吨，1993年10月25日与四川梁平啤酒厂签订了10吨，1994年3月20日与遵义啤酒厂签订了12吨，共计46吨购销植物β—淀粉酶的合同，因制药厂虚假广告的影响，以上厂家均对化工四厂的产品产生了怀疑，分别向化工四厂致函或拍电报质询究竟何家生产的植物β—淀粉酶获奖，并要求停止发货，致使化工四厂减少了22吨植物β—淀粉酶的销售。

（五）二审判案理由
常德市中级人民法院认为：
1.根据《湖南省科学技术成果登记办法》的规定：科技成果登记制度，是在一定范围内确认科技成果首创权和科技成果所有人合法权益的制度。相同成果不重复登记。化工四厂研究的植物β—淀粉酶被湖南省科委确认为省级科学技术研究成果，正式登记公告，即确认了其在省内的首创权，制药厂刊登、散发的虚假广告谎称其生产的植物β—淀粉酶“经过省级鉴定”并获“省科技创新金奖”，足以并已经引人误解为其在省内取得了首创权，引起了他人对化工四厂所获得的植物β—淀粉酶首创权的怀疑，而在湖南省内，就植物β—淀粉酶科技成果而言，化工四厂所取得的首创权和基于首创权而获的荣誉是唯一的，制药厂的行为构成了对化工四厂植物β—淀粉酶科技成果首创权的侵害。
2.植物β—淀粉酶科技成果首创权，属于“其他科技成果权”的精神权利。
3.化工四厂减少22吨植物β一淀粉酶销售的事实，有购销合同、销售发票、信函、电报及其他书证证实，可以认定与制药厂广告有直接联系，则22吨植物β—淀粉酶的利润可确定为化工四厂的损失，其损失金额为50000元。
4.制药厂关于其广告所称荣誉与化工四厂所获荣誉不同，故不构成侵权，以及化工四厂的损失没有任何证据的理由不能成立。
5.原审法院没有确认制药厂的虚假广告行为侵害了化工四厂植物β—淀粉酶首创权不当，故适用法律不准，上诉人关于原审法院适用法律不当的理由成立。

（六）二审定案结论
湖南省常德市中级人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第（七）、（九）、（十）项以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，作出如下判决：
1.维持湖南省澧县人民法院（1994）澧经初字第6号民事判决第二项，即制药厂赔偿化工四厂损失50000元。
2.撤销湖南省澧县人民法院（1994）澧经初字第6号民事判决第一项。
3.制药厂在《中国啤酒通讯》刊物上，消除侵害化工四厂植物β—淀粉酶科技成果首创权造成的影响，公开赔礼道歉。
上述第一、第三项，于判决生效后25日内执行。
一、二审诉讼费各2010元，均由制药厂负担。

（七）解说
正确审理本案，应弄清如下法律问题：
1.只有引人误解的广告，才是不正当广告。有的广告表面真实，有的广告表面失实，但表面真实的广告并不一定不构成侵权，表面失实的广告并不一定就是不正当广告。如某化妆品“今年二十，明年十八”的广告并不真实，但人们不会有岁数倒退的误解，只会理解为该化妆品具有养颜作用，故它不属于不正当广告；某一外国面包商称他的面包无化学成分，虽该广告内容真实，但却给消费者一个误解：其他面包商的面包含有化学成分，因此他被判为不正当广告，所以区分广告合法与否的关键是该广告是否引人误解。二审法院正是从剖析制药厂广告玩弄措词技巧，采取语意模糊的手段引人误解入手，认定其为不正当广告，进而确定制药厂广告侵权的性质。因制药厂广告谎称荣誉与化工四厂实际所获荣誉字面上不相同，故一审法院认定制药厂“假冒化工四厂所获荣誉作广告”不妥，仅就此认定制药厂侵权，没有抓住问题的实质。
2.本案案由定“侵害植物β—淀粉酶科技成果首创权”较之于定“侵害植物β—淀粉酶科技成果荣誉权”更确切。民事案件的案由，应具有法律规定性、准确性、高度概括性三个基本特征。二审法院定“侵害植物β—淀粉酶科技成果首创权”，主要有两个理由：（1）“科技成果首创权”具有法定性。各级科委为了加强对非专利科技成果的管理，建立了科技成果公告登记制度，设立了不同范围内的科技成果首创权。《湖南省科学技术成果管理办法》系省科委根据国家科委《关于科学技术研究成果管理的规定》第十一条制定，属行政性规定，在办案时可参照执行，故省内首创权在司法上应予确认并加以保护，划归《民法通则》规定的“其他科技成果权”范畴。（2）“科技成果首创权”从属于“科技成果荣誉权”。确认公民或法人某项科技成果的首创权，就肯定了该成果在一定范围内首创的成绩，也明确了公民或法人作为科技成果首创者的身分，但首创权没有赋予公民或法人在一定范围内使用或转让科技成果方面诸如专利的绝对权、对世权和独占权等一系列物质权利，依《专利法》第九条的规定，首创权也不形成申请专利的优先条件。根据国家科委编纂的中国科学技术蓝皮书第7号《中国知识产权制度》一书第一部分“技术合同制度”一章的解释：知识产权是物质权利和精神权利的总和，物质权利是指使用、转让技术成果，获得经济利益的权利；精神权利即作为技术成果完成者的身分权和有资格接受国家、社会所授予奖励的荣誉权。按照民法学权属理论，荣誉权从属于身分权，故科技成果首创权属于非专利科技成果精神权利，归于科技成果荣誉权的范畴较为合理。至于化工四厂在取得植物β—淀粉酶的首创权之后又获得了一系列荣誉，这些荣誉是基于首创权这一特殊荣誉权而产生的，可认定为首创权的派生，一并归于首创权之列。所以本案定“侵害科技成果首创权”更准确，更能突出案件的特点，符合案由的“准确性”要求。
3.依法准确确定赔偿损失数额。计算化工四厂因被侵权遭受的经济损失，是本案审理中的一个难点。按照民法学理论：赔偿范围应限于受害人的实际损失，即实行“损一赔一”原则。以营利为目的侵权案件，赔偿额一般有两种计算方法：（1）被侵害的经营者的实际损失；（2）在侵权期间，侵权者侵权所获得的利润。本案要查清制药厂实际所获得的利润，化工四厂举证困难，法院查证也有相当难度，且制药厂生产植物β—淀粉酶时间不长，以其利润计算损失未体现科技成果开发投资大的特点，不利于保护化工四厂的合法权益，故一、二审法院均是从化工四厂的实际损失入手考虑其损失额度。另外，损害事实属案件事实的重要部分，必须有充分证据才能认定，决不能主观臆断。本案一、二审法院虽然确定损失额均为50000元，但在处理方法上却大不相同，一审法院作为依据的人为因素较大，不甚科学，二审法院的确认方法，体现了“查证属实的证据作为定案根据”和“损害结果必须与侵权行为有因果关系”的法律规定，合法有效地保护了科技成果权人的合法权益。
4.本案不能适用《中华人民共和国反不正当竞争法》。我国法制的一般原则是新法没有溯及既往的效力，民事法规可以作出有溯及力的规定，但以明文规定为限。《反不正当竞争法》自1993年12月1日起生效，1993年11月30日以前发生的不正当竞争行为不能适用。本案制药厂刊登散发虚假广告的行为在该法生效以前已经完成，数千万份广告存于社会及所造成的影响属于行为的后果，通过法律调整可予消除。一审法院适用该法不当，二审法院改判有理。
（赵昌华　陈辉）