（一）首部

1.判决书字号：上海市静安区人民法院（1994）经初字第87号。

2.案由：不正当竞争损害赔偿案。

3.诉讼双方
原告：上海天府之国美食世界有限公司。
法定代表人：宋某，董事长。
委托代理人：卓某，该公司总经理。
委托代理人：曹家琲，上海市投资金融律师事务所律师。
被告：上海红磨坊俱乐部有限公司。
法定代表人：倪某，董事长。
委托代理人：刘学灵，上海市中新律师事务所律师。
委托代理人：唐毅，上海市中新律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：上海市静安区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：周福民；代理审判员：黄磊、姚峥。

6.审结时间：1994年5月27日。

（二）诉辩主张

1.原告及其委托代理人诉称：被告开设火锅厅，招用原告的工作人员，身着原告的制服，使用原告的火锅单，拉出“红磨坊二楼火锅厅，特聘天府之国特级火锅师主厨，欢迎品尝”的横幅。此外，被告火锅厅经理何某唆使原告男迎接将原告客人介绍到被告处。因此，被告的行为属不正当竞争行为，侵犯了原告的利益。要求被告消除影响、赔礼道歉、赔偿经济损失84360元并承担诉讼费。

2.被告及其委托代理人答辩意见：招用原告的工作人员是正常的，制服、火锅单上没有原告的名称、标志等，横幅上“天府之国”是指四川而非特指原告。至于介绍客户一事，是火锅厅经理何某要求原告的男迎接在原告客满、客人要走的情况下把客人介绍到被告处。因此被告的行为没有损害原告的利益，请求驳回原告之诉。

（三）事实和证据
上海市静安区人民法院经公开审理查明：原告于1993年10月开张，专营火锅、川菜，系上海市定点旅游餐厅。《新民晚报》、《上海食品报》、《香港大公报》、《旅游时报》、《新闻报》等报刊分别对原告的开业、经营、特色作了报道。这些报道中对原告的称呼均为“天府之国”。原告使用的桌牌、点歌单、筷套、餐巾、简介、火锅单、菜谱等用品上都使用简称“天府之国”。原告使用一火锅徽志，这徽志系原告设计，出现在原告工作人员的名片、请柬、礼品、信笺、信封、桌牌、点歌单、筷套、餐巾、火锅单等用品上，但该徽志未经注册。被告于1993年11月对外经营，专营西餐。被告共四层，一层西餐厅，二层原为西餐厅后辟为火锅厅，三层KTV包房，四层是办公室。被告有一徽志，是一枚红色风车。1993年12月3日，被告招用了何某等8名原告工作人员，把二楼西餐厅改辟为火锅厅对外经营。被告在经营场所外显著位置拉出横幅，上书“红磨坊二楼火锅厅特聘天府之国特级火锅师主厨，欢迎品尝”，持续约一周。1993年12月20日，即在被告火锅厅筹建时，何某到上海普陀区商务印刷厂要求印刷火锅单，因故不能及时印成，何某即购买了100本原告在该厂印刷的、尚未提取的火锅单，该火锅单上印有原告的徽志。该厂曾接受原告的委托，印刷原告的火锅单、名片、信笺等，原告将其设计的徽志送交该厂，由该厂在印刷品上印制。何某购买的原告的火锅单，被告使用了大约一周，后被告改用了点菜单，该点菜单是普遍使用的，随时可以买到。同时在被告开业的初期，部分工作人员身着原告的服装从事经营。被告火锅厅的经理何某、陈某原系原告餐饮部经理和娱乐部主管，原告开张时就在原告处工作，1993年12月先后到被告处工作，为被告筹建、开张、经营火锅厅。何某、陈某代表被告招用了储某、李某、蔡某、韩某、彭某、闻某6人，此6人均在原告处工作过。其中彭某原是原告的火锅师，四川人。1993年12月和1994年1月，被告火锅厅共计14和15人，其中部分曾在原告处工作过的服务人员身着未退还的原告制服达一月余。
又查，被告于1993年12月的营业额是63292.2元，利润4048.23元；1994年1月营业额140971.05元，利润27394.68元，其中包括西餐部部分。原告营业额：1993年10月是738448.75元，11月是984725.77元，12月是1022452.58元，1994年1月是778480.96元，2月是519326.16元，3月是514281.05元。
以上事实有如下证据证实：
1.上海市静安区人民法院摄制的原告外景录像，原告提供的桌牌、筷套、点歌单、餐巾纸，原告的简介、菜谱、酒水单、名片、信笺、信封、酒单，以及《旅游时报》1993年10月9日的报道，《新闻报》1993年10月5日的报道，《香港大公报》1993年10月18日的报道，《新民晚报》1993年10月9日的报道，《上海食品报》1993年10月6日的报道，可证实原告的简称、徽志及声誉。
2.上海市静安区人民法院摄制的被告外景录像、被告工作人员的名片，可证实被告的营业场所和被告的徽志。
3.原告提供的被告录用的原告工作人员的档案以及被告提供的1994年1月、2月二楼火锅厅的人员档案，被告董事长倪某的陈述，证人何某、陈某的陈述，以证实原在原告处工作过的8位工作人员后到被告处工作的情况。
4.原告提供的被告拉横幅的录像，以证实被告在其显著位置拉横幅以及横幅的内容。
5.证人吴某（商务印刷厂的厂长）、何某、陈某、顾某、倪某、 朱某、闻某、储某、彭某的陈述，以及原、被告提供的各自的制服、点菜单、火锅单，以证实拉横幅、穿服装、用菜单的事实。
6.原、被告提供的各自的财务报表，以证实原、被告各自的营业状况。

（四）判案理由
上海市静安区人民法院鉴于上述事实认为：被告的行为属不正当竞争行为，损害了原告的合法权益，应予惩处。
1.被告四个方面的行为，即经营中使用原告的火锅单、部分工作人员身着原告的制服、拉横幅、“拉客”，是不能割裂开来，孤立地看待和分析的。从整体上看，被告的行为是违背公认的商业道德、有明确指向、故意的不正当竞争行为。
首先，“天府之国”虽是四川的俗称，但在本案中是带有特定指向的。从事公共饮食、服务行业的企业名称牌匾可以适当简化，企业对此仍享有专用权。原告经营场所的标牌、使用的物品、多种新闻媒介对原告的报道都是“天府之国”，给外界造成了“天府之国”就是原告的印象。被告火锅厅的主管曾在原告处工作过，对原告的经营情况和外界对原告的称呼是很清楚的，而不仅仅如其辩称的“天府之国”仅指四川。被告在其经营场所的显著位置拉起横幅列出原告的简称，极有可能导致观者误认为原告，但被告放任了这种结果的发生。
其次，被告在经营中使用了具有原告火锅标志的火锅单和部分火锅厅的工作人员穿着原告的制服，作为在原告处工作过的被告火锅厅的主管人员，应当明知这是原告使用的特定的物品。何况被告当时完全可以购买到被告后来取代火锅单的点菜单，不穿原告的制服亦照常可以营业。被告仍然使用了原告的火锅单，并放任其工作人员身着原告的制服进行营业，再加上被告火锅厅的大部分工作人员都曾在原告处工作过，会使顾客将原、被告混为一体并造成将原、被告的服务内容和服务特色相混淆的结果。
再次，被告私下要求原告的男迎接为其拉客，不管有何借口或托词，也不管是在何种情况下所为，是否侵害原告的利益，都是违背公认的商业道德的。
由此可见把被告的四个行为联系成一个整体看，被告的行为指向同一客体即原告，其后果是导致顾客将原、被告相混淆；而且被告的行为是故意的，并造成了损害结果，显然构成不正当竞争行为，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第一款第（二）、（三）项之规定，是对原告知名商品的侵害。虽然《反不正当竞争法》对知名商品没有注释，但可以认为是在其行业的消费者中具有一定的声誉，且有一定的地域性和范围。本案原告围绕火锅经营，使用了特制的点菜单、制服，经营业绩较好，多家新闻媒介作过宣传，可以认定是知名商品。
2.被告在其拉出的横幅中，用“红磨坊二楼火锅厅特聘天府之国特级火锅师主厨，欢迎品尝”的字样对其火锅的主厨者进行宣传。这表明厨师的来源，显然是指餐饮业的店家即原告而非四川，而且事实上被告并未与原告有特聘火锅师的行为。这是一种引人误解的虚假宣传，是一种误导欺骗的不正当竞争行为。违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条的规定。
3.被告的行为系不正当竞争行为，损害了原告的利益，应当根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条之规定承担赔偿责任。该条款规定：被侵害者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权而获得的利润。因本案被告的营业额中已包括西餐部分的营业额，且西餐部分的营业额和火锅厅的营业额难以区分。故从被告获利的角度来确定赔偿额很困难。可以从原告于1993年10月至1994年3月营业额变化的角度来确定赔偿额。
首先，被告拉横幅、使用原告的火锅单的时间为一周，被告工作人员穿原告的制服营业时间为一月，但只是部分人员穿，所以侵权时间可定为一周。其次，原告的营业额降低，被告的侵权行为是其中一个原因，但不是唯一的原因，所以不能因为原告的营业额降低多少被告就赔偿原告多少。再次，原告于1993年10月开张，营业状况不稳定，不能考虑10月的营业额。最后，侵权行为发生了一周，但影响不是以侵权行为停止而停止的。综合上述四方面的因素，采取了以下的计算方法：1993年11月、12月日平均营业额与1994年1月日平均营业额之间的减少差额，乘侵权的7天，再除以2。除以2是因为考虑到上述四个方面因素中第二、四个因素。这样，得出赔偿额为27268.43元，酌情考虑，被告应赔偿原告3万元。
4.被告的不正当竞争行为已侵犯了原告的合法权益，应根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条之规定，承担停止侵害、赔偿损失、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉的民事责任。
5.案件的诉讼费是3040.80元，是按原告请求的赔偿额84360元收取的。根据1989年7月12日最高人民法院印发的《人民法院诉讼收费办法》第二十五条关于“由于当事人不正当的诉讼行为所支出的费用，由该当事人负担”的规定，本案实际支持原告3万元的赔偿额，故原告应承担其请求赔偿额中未被支持部分的诉讼费。

（五）定案结论
根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）、（七）、（九）、（十）项，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第一款第（二）、（三）项、第九条、第二十条之规定，上海市静安区人民法院于1994年5月27日作出以下判决：
1.被告应在本判决生效之日起20内在上海市一家市级报刊上以十六分之一版面刊登启事，向原告赔礼道歉、消除影响，启事内容须经本院核准，登报费用由被告负担。
2.被告应于本判决生效之日起10日内赔偿原告3万元。
案件受理费3040.80元，原告承担1830.80元，被告承担1210元（付与原告）。
判决以后，原、被告均未上诉，被告履行了判决。

（六）解说
《反不正当竞争法》素有“经济宪法”之称，是对民法诚实信用原则的延伸。由于市场经济的复杂性，不正当竞争行为也表现出种类繁多，复杂多变的现象。但凡与自愿、平等、公平、诚实信用原则和公认的商业道德相悖的行为，《反不正当竞争法》均予以制止或制裁。
上海市静安区人民法院审理的上海天府之国美食世界有限公司诉上海红磨坊俱乐部有限公司不正当竞争赔偿案就是一起复杂的案件。案件被告为了取得好的经营业绩，在营业中使用原告的火锅单、制服，唆使原告男迎接为其私下“拉客”，拉出“上海红磨坊二楼火锅厅特聘天府之国特级火锅师主厨，欢迎品尝”的横幅，就每一个具体的行为孤立地看都很轻微，行为期也较短，不构成不正当竞争。但把被告四个方面的行为综合起来看，都指向同一对象，即原告，其后果是导致顾客将原、被告双方相混淆，损害竞争对手。而且被告的行为是故意的，造成了损害结果，显已构成不正当竞争行为，因此，考虑行为人的行为，不能割裂开来孤立地看待、分析。只有这样才能在整体上把握事物的本质。
我国的《反不正当竞争法》围绕商品经营列举了11类不正当竞争行为。虽然该法第二条第三款中明确了其调整的法律关系的主体包括营利性服务的法人、个人和其他经济组织，同时也明确了该法所称的商品包括服务，但主要是指以营利为目的的商品生产和交换、提供相应服务的活动。而且对服务行业中的不正当竞争行为的表现，未作具体的列举。而本案发生在餐饮服务业，餐饮服务业的特点和商品经营服务又有不同。如简单地套用法条，被告的行为难以适用《反不正当竞争法》。上海市静安区人民法院从客观经济秩序的大局出发，着眼于保护公平竞争和合法经营的环境与秩序，确认被告的行为违背诚实信用的原则和公认的商业道德，损害了原告的合法权益，违反了《反不正当竞争法》，判令被告承担侵权的民事责任。
本案判决后不仅对餐饮服务业的不正当竞争适用法律提供了司法实践经验，而且在社会上也取得了较好的效果。
（唐沪军）