（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：四川省黔江地区中级人民法院（1993）经初字第2号。
二审判决书：四川省高级人民法院（1994）高法经终字第108号。

2.案由：烟用丙纤棒产品质量损害赔偿案。

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：四川武陵卷烟厂。
法定代表人：李某，厂长。
委托代理人（一、二审）：杨再勇，四川省秀山土家族苗族自治县法律顾问处律师。
委托代理人（一审）：敖朝生，四川省秀山土家族苗族自治县法律顾问处律师。
被告（上诉人）：江西抚州丙纶厂。
法定代表人：汤某，厂长。
委托代理人（一、二审）：陈青平，江西省抚州地区律师事务所律师。
委托代理人（一审）：冯某，该厂职工。
委托代理人（二审）：郑某，该厂职工。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：四川省黔江地区中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陈清秀；审判员：邵其扬；代理审判员：冉景红。
二审法院：四川省高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：黄凌；代理审判员：王健、吴洪讯。

6.审结时间
一审审结时间：1993年11月27日。
二审审结时间：1994年10月12日（依法延长审限）。

（二）一审诉辩主张

1.原告诉称：原告因使用被告销售的不合格丙纤棒后，生产出来的成品烟不同程度地出现油浸污染而被迫降价销售及积压，造成直接经济损失4073939.68元，间接损失无法估量。诉请人民法院依法判令被告赔偿损失。

2.被告辩称：被告销售给原告的丙纤棒是经检测合格后出厂供给用户的，根本不存在原告所述质量问题。即使有质量问题，按双方签订的合同规定亦只能作退货处理，被告不负质量赔偿责任。

3.被告反诉称：原告拖欠被告丙纤棒货款计1076954元，诉请人民法院判令原告给付。

4.原告对被告的反诉辩称：依双方合同约定，产品使用合格后付款，后因被告的丙纤棒属不合格产品，原告有权拒付其货款，诉请人民法院驳回被告的反诉请求。

（三）一审事实和证据
四川省黔江地区中级人民法院公开审理查明：
1991年11月14日，江西抚州丙纶厂委派其业务员徐某带着样品到四川武陵卷烟厂，双方签订了丙纤棒购销合同，数量为120×7.8×2000的丙纤棒600件，总价款为22.8万元。1992年2月28日，江西抚州丙纶厂又委派供销科副科长詹某与四川武陵卷烟厂签订了一份丙纤棒购销合同，数量为5000件，总价款为190万元。两份合同对产品质量标准均要求按“国标”办理（国标仅对丙纤棒的重量、圆周、硬度等作了规定，没有对其内在质量作规定），验收办法是以“武陵卷烟厂质检科验收合格为准”，结算方式为“产品使用合格后电汇或票汇”。合同还规定，“如质量不符退货处理，一切费用供方自负，一月内供方自行运回”。
合同签订后，自1991年11月14日至1992年7月29日，抚州丙纶厂先后7次将4372件丙纤棒送达武陵卷烟厂，产品合格证上仅有外观状况指标，没有内在质量指标。武陵卷烟厂按合同约定对丙纤棒的外在标准进行验收后，自1991年11月15日起至1992年9月25日止，开始将抚州丙纶厂提供的丙纤棒用于生产84s蜀都、84s朱雀、84s白虎三种牌号的卷烟，共使用丙纤棒4178.2件。武陵卷烟厂将生产出来的成品烟分批调给四川境内的什邡、绵阳、成都、乐山、大足等烟草公司投放市场销售。1992年5月下旬至6月初，武陵卷烟厂陆续接到客户来函来电反映：蜀都、朱雀等牌号的香烟盒有“霉变”现象，自此，前来武陵卷烟厂订货的逐渐减少，产品开始出现滞销。为了减少损失，自1992年6月8日起，武陵卷烟厂相继决定：将84s蜀都牌香烟的调拨价由每条4.35116元先后降为3.80元、3.60元、3.40元；将84s朱雀牌香烟的调拨价由每条3.63976元，先后降为3.30元、3.20元；将84s白虎牌香烟的调拨价由每条4.35116元，降为3.60元。
1992年9月25日，武陵卷烟厂质检科在四川省秀山县技术质量监督部门的参与下，对同期使用的湖北咸宁、江苏泰县、河南吉首、江西抚州4个厂家生产的丙纤棒按规范的抽样程序进行抽样，放入发酵室加温至50℃，3天后，抚州丙纶厂生产的丙纤棒有明显的三醋酸甘油脂外溢，其他3个厂家生产的丙纤棒则没有这种现象。同年10月4日，武陵卷烟厂质检科又对上述4个厂家生产的丙纤棒作三醋酸甘油脂含量的定量分析，结果，抚州丙纶厂生产的丙纤棒的三醋酸甘油脂含量高出其他3个厂家同类产品三醋酸甘油脂含量的6倍以上。在此期间，四川省秀山县技术监督部门将抚州丙纶厂生产的丙纤棒抽样封包后，送四川省烟草质量监督检测站鉴定。同年10月24日，四川省烟草质量监督检测站的分析检测结果为：“江西抚州丙纶厂的丙纤棒三醋酸甘油脂含量明显过高，属不合格产品。”
据此，四川省秀山县技术监督部门召集武陵卷烟厂和抚州丙纶厂先后3次协商处理，未能达成一致意见。武陵卷烟厂遂对尚欠抚州丙纶厂货款1076594元拒付，并于1993年元月向人民法院提起诉讼。
1993年5月3日，四川黔江地区会计师事务所根据受诉法院委托就武陵卷烟厂因丙纤棒质量不合格造成的直接经济损失进行会计鉴定结论为：武陵卷烟厂调出降价、库存等合计直接经济损失2854744.27元。
以上事实有下列证据证实：
1.江西抚州丙纶厂与四川武陵卷烟厂于1991年11月14日和1992年2月28日签订的两份丙纤咀棒购销合同，均规定质量标准按国标（系物理标准）、验收办法以质检科验收合格为准，如质量不符作退货处理，一切费用供方自负，一月内供方自行运回。
2.四川省秀山县技术质量监督局经过抽样检查判定被告所生产的丙纤咀棒为不合格产品。
3.四川省烟草质检站1992年10月24日依据秀山县技术监督局抽样的江西抚州丙纶厂的咀棒进行分析检测结果和1993年7月10日依据四川省黔江地区中级人民法院抽样的江西抚州丙纶厂的咀棒进行分析检测结果均表明：江西抚州丙纶厂所生产的丙纤咀棒三醋酸甘油含量明显过高，属不合格产品。
4.从各地销售部门退回的严重油浸卷烟计69231条现库存原告仓库，油浸烟经四川省烟草质检站测试其污染物质均同被告咀棒的三醋酸甘油脂为同一物。
5.中国烟草总分司1988年印发的《烟用新型材料滤棒质量暂行规定》的通知中明确规定了丙纤咀棒应无污染异味。
6.四川省黔江地区会计师事务所根据四川省黔江地区中级人民法院的委托就四川武陵卷烟厂因丙纤棒质量不合格造成的直接经济损失进行的会计鉴定结论。

（四）一审判案理由
四川省黔江地区中级人民法院依据以上事实和证据认为：三醋酸甘油脂在丙纤咀棒中的含量标准，目前尚无明文规定。但是，被告供给原告的丙纤咀棒经质检部门检测，高出同类产品的6倍，导致香烟污染而滞销，故应属不合格产品。根据双方所签合同，原告仅负有按“国标”检验该批丙纤咀棒质量的义务。但由于“国标”没有关于三醋酸甘油脂含量的规定，双方在合同中也未对此约定，对之加以检验已超出原告所负合同义务范围，故不能援引双方在合同中关于“如产品质量有问题，由需方通知作退货处理，供方在一个月内退回”的约定处理。被告根据此项约定，认为原告对其所供货物均已验收而无异议，不论其产品实际有无瑕疵，均视为合格产品的理由是不能成立的。被告仍应对其三醋酸甘油含量过高的不合格产品造成的危害负责。根据《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条“因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任”的规定，被告因提供不合格产品，造成原告财产损害，已构成产品侵权责任。原告提起侵权之诉，并无不当。
根据《中华人民共和国民法通则》第四条“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”，原告发现被告所供产品质量不合格并给自己财产造成严重损害，便停止向对方支付货款，将自己之给付暂时保留，是允许的。相反，在一方当事人未履行对等给付的情况下，若强使对方当事人履行给付，则不能维持双方利益公平，违背法律公平、信用原则。故被告对原告提出的反诉，要求原告给付延期付款的违约金及赔偿金，因缺乏法律依据而不予支持。但是，被告在承担民事责任之后，意味着被告履行了对等给付，因此，原告将自己之给付的暂时保留，应同时解除。

（五）一审定案结论
根据《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条的规定，四川省黔江地区中级人民法院作出判决：
1.被告赔偿原告直接经济损失2854744.27元，原告支付被告货款1003090元，两相抵除，被告应给付原告1856654.27元以及资金占用利息损失（自1992年10月8日至付款之日止，月息按10‰计算）。
2.库存于原告方的190.8件丙纤咀棒，由被告自行运回。
本案案件受理费、诉讼活动费、鉴定费、反诉案件受理费、诉讼活动费共计67510元，均由被告负担。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
（1）一审判决后，被告江西抚州丙纶厂不服，向四川省高级人民法院提起上诉。其主要理由是：该产品符合国家《烟用新型材料滤棒质量暂行规定》及《江西省滤咀材料厂企业标准》；双方前后的两份合同，第一份合同已履行完毕并无争议，第二份合同因对方违约发生纠纷，本案应以第二份合同为处理依据；黔江地区会计师事务所鉴定结论指出根据被上诉人的消耗定额，上诉人所供丙纤咀棒只能生产2360565条香烟，但却计算了全部降价香烟4150250条，该结论自相矛盾；关于产品质量，两份合同均约定“如质量验收不符退货处理，一切费用供方负担”，故上诉人的终极责任为“退货”；本案应适用《中华人民共和国经济合同法》，原审法院适用《中华人民共和国民法通则》不当。
（2）被上诉人四川武陵卷烟厂答辩称：如江西抚州丙纶厂否认其产品的质量问题，在国家法定烟草质量检测部门已作定论的情况下，现仍可对存放于被上诉人库房的上诉人的丙纤咀棒及由外地退回的油浸卷烟进行科学检验和实验；关于损失问题，由于批量商品中的部分后果问题，不可能逐一选出有问题的部分，也无法划清界限，根据批量货物抽样检验确定其批量货物质量的一般规则，被上诉人只能与销售部门就该批货物存在的质量问题，合情协商，降价处理，以减少损失，当查清责任原因后，自然应由责任厂家负责赔偿损失等。

2.二审事实和证据
四川省高级人民法院审理查明：
1991年11月14日，上诉人派业务员携带样品到被上诉人厂，与之签订购销合同。合同约定，上诉人向被上诉人提供120×7.8×2000的丙纤咀棒600件，每件380元。被上诉人经过试用，未发现产品异常，双方遂于1992年2月28日又签订同样的合同，产品数量5000件，规格、单价相同。此外，两份合同均约定：如质量不符退货，且费用供方自负。合同履行中，上诉人已供货4372件，被上诉人已付货款865367元。被上诉人1991年11月15日起使用该产品，用于生产84s蜀都、84s朱雀、84s白虎三种牌号卷烟，至1992年9月25日停止使用，共用去4178.2件，尚有库存190.8件（已除去上诉人1992年10月8日抽样取回用于检验的3件）。被上诉人所生产以上香烟分别售往四川境内的什邡、绵阳、成都、乐山、大足等烟草公司。1992年5月，被上诉人陆续收到客户函电，反映其蜀都、朱雀等香烟“霉变”，要求处理。被上诉人为了减少损失，维持产销关系，决定从同年6月8日起，对84s蜀都烟由每条4.35116元分别降为3.80元、3.60元、3.40元；84s朱雀烟由每条3.63976元分别降为3.30元、3.20元；84s白虎烟由每条4.35116元降为3.60元，同时查找原因。1992年9月25日，被上诉人质检科在当地技术质量部门参与下，对同期使用的湖北咸宁、江苏泰县、河南吉首、江西抚州4厂生产的丙纤咀棒按规范抽样，将样品放入发酵室加温到50℃，3日后，上诉人所产丙纤咀棒有明显三醋酸甘油脂外溢，其他3家产品无此现象。同年10月4日，被上诉人质检科又对上述4家所供丙纤咀棒三醋酸甘油脂含量作定量分析，结果上诉人所供丙纤咀棒三醋酸甘油脂含量高出其他3家6倍以上。1992年10月24日，被上诉人将上诉人的丙纤咀棒送四川省烟草质量监督检验站检验，同年26日，该站作出分析测试结果，结论为：“江西抚州丙纶厂丙纤咀棒（120mm）经检验，每支咀棒的包纸出现油浸现象，卷制成品后，使小盒内层纸变色，严重影响了卷烟产品质量。此咀棒为不合格产品。”对此，双方进行多次协商，均因被上诉人索赔金额大，未能达成一致。被上诉人遂拒付尚欠上诉人货款1076594元，并于1993年1月向原审法院起诉。诉讼中，原审法院于1993年7月10日会同四川黔江地区技术监督局共同将上诉人之丙纤咀棒样品送四川省烟草质量监督检验站检验，该站于同年9月8日作出分析、测试结果：“由外观可见，丙纶丝束咀棒蜀都牌卷烟从烟支的上端（滤咀部分），内衬纸到小盒包装上部都明显地有油状渗出，咀棒的成型纸上也明显地有油浸现象。我站将上述卷烟送四川大学测试中心（经国家技术监督局计量认证合格的测试单位）作定性、定量分析。定性分析结果是咀棒成型纸和水松纸上含有三醋酸甘油脂。我站又将上述卷烟和我省合格产品丙纶丝束咀棒什梅牌卷烟送去作对照定量分析，分析结果是：蜀都卷烟每支咀棒含三醋酸甘油脂，污染原因是该卷烟中的滤棒中三醋酸甘油脂含量过高，渗出而引起的。”原审法院审理中委托四川省黔江地区会计师事务所对被上诉人因使用上诉人的不合格丙纤咀棒造成的直接经济损失进行鉴定，该事务所在查阅了被上诉人自1991年11月15日至1992年10月18日的会计资料后，作出鉴定结论为：蜀都、朱雀、白虎三种牌号香烟降价损失分别为24 01902.94元、139854元、3886.74元，加上库存上述三种牌号卷烟报废损失等，共计2854744.27元。

3.二审判案理由
四川省高级人民法院认为：上诉人供给被上诉人的丙纤咀棒，经四川省烟草质量检验站检验为不合格产品，被上诉人生产的84s蜀都、84s朱雀、84s白虎三种牌号的香烟受到三醋酸甘油脂污染系使用了上诉人的丙纤咀棒所致。上诉人称其丙纤咀棒是按照国家《烟用新型材料滤棒质量暂行规定》及《江西省滤咀材料厂企业标准》的规定生产，质量完全符合上述规定，而上述两规定仅对丙纤咀棒的质量、圆周、吸阻硬度、长度、圆度、白度及外观作规定，对在丙纤咀棒中起膨松、润滑作用的三醋酸甘油脂含量未作规定。上诉人与被上诉人先后签订了两份购销同样标的物的合同，在上诉人不能证明其两个合同分别所供的600件和5000件丙纤咀棒符合不污染的基本要求外，同时又不能区别被上诉人受到污染的香烟系第一份合同或第二份合同所供丙纤咀棒污染的情况下，上诉人应对自己不合格丙纤咀棒所造成的损失负责；双方在两份合同中虽约定“如质量不符作退货处理”，但这是对丙纤咀棒的物理指标合格与否的约定，并不包含对三醋酸甘油脂含量导致质量问题的约定。被上诉人使用了该丙纤咀棒，并最终因该咀棒内在的瑕疵造成损失，对此，上诉人应承担赔偿责任。其提出以“退货”为终极责任的上诉，理由不能成立。根据被上诉人的消耗定额，上诉人所供丙纤咀棒能生产2360565条香烟，而被上诉人实际降价处理4150250条香烟，超出1789685条香烟，其原因系被上诉人使用上诉人丙纤咀棒造成的油浸香烟所致，因此，该超出部分之损失亦应由上诉人承担。原审判决事实清楚，适用法律正确。

4.二审定案结论
1994年10月12日，四川省高级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费25510元、其他诉讼费4000元，共计29510元，由上诉人承担。

（七）解说
本案当事人争执的焦点，涉及到三个方面的问题：原告提起侵权之诉，被告说是合同纠纷；原告指控被告之丙纤咀棒有瑕疵，被告称其为合格产品；被告反诉原告拒付货款违约，原告称其拒付行为正当。这些问题，难以从现有的法律中获得直接而明确的答案，还得结合民法理论作深入的阐释，才能得出正确的结论。现作如下分析：
1.原告提起侵权之诉，被告称是合同纠纷，此争议导源于违约责任与侵权责任的竞合。
我国法律对如何处理此种竞合问题没有作出规定，司法实践中除一些特殊领域，如产品质量责任、交通、医疗事故责任等按侵权处理外，其他所谓“违约性侵权”或“侵权性违约”一般按违约处理。但这种习惯做法已开始改变。1986年3月，中国技术进出口总公司以瑞士工业资源公司采用欺诈手段与其签订钢材买卖合同为由，提起侵权之诉，要求被告返还货款、赔偿损失，获得我国法院支持。最高人民法院1989年6月在全国沿海地区涉外、涉港台经济审判工作的意见中指出：“一个法律事实和法律行为有时可以同时产生两个法律关系，最常见的是债权关系与物权关系并存，或者被告的行为同时构成破坏合同或民事侵害。原告可以选择两者之中有利于自己的一种诉因提起诉讼，有管辖权的人民法院不应以存在其他诉因为由拒绝受理。但当事人不得就同一法律事实或法律行为分别以不同的诉因提起两个诉讼。”由此可以认为，我国法院已由禁止选择演进到允许当事人自由选择。
允许原告选择对其更有利的方式提起诉讼的请求，在于对权利提供充分保护。这对另一方当事人当然不利，可能导致加重其民事责任的后果，但却有利于促使义务的履行，况且，这种责任也是义务人依法应当承担的。
本案原告指控被告所产丙纤棒出现油浸，致原告受害。该指控如果成立，那么，被告的行为同合同责任的侵权责任的构成要件，出现责任竞合。根据前引最高人民法院之主张，原告完全可以选择二者中有利于自己的一种诉因起诉。现原告提起侵权之诉，当属无疑。
产品责任可分为产品契约责任和产品侵权责任。前者为单纯的违约责任，后者则又可分为单纯的产品侵权责任和竞合的产品侵权责任。所谓单纯的产品侵权责任，是指依合同法不属于瑕疵产品，而依产品质量法属于有缺陷产品，从而造成人身财产损害所构成的责任。所谓竞合的产品侵权责任，指违约的同时，又侵害产品使用者或消费者的人身、财产利益所构成的责任。本案正是竞合的产品侵权责任的范畴，司法实践中也是作为特殊侵权，实行严格责任制加以处理。所以，不论是允许还是禁止当事人选择有利于自己的诉因起诉，按侵权处理皆无不当。但我们认为应当允许当事人自由选择。
2.双方对丙纤棒有无瑕疵之争，源自缺乏标准。被告所产丙纤棒亦称聚丙烯滤棒。它以聚丙烯丝束为原料，1988年起在我国卷烟生产中试用，目前已广泛使用。对这种新型滤棒质量，有关方面仅对重量、圆周、吸阻、长度、圆度和外观等作了规定，而未涉及到滤棒三醋酸甘油脂含量的问题。双方当事人在合同中也没有对此约定。但本案可依常理推定。
生活中的一般常理，既无明文规定，也无共同约定，但却是大家都明白的道理。三醋酸甘油脂在滤咀棒中的含量，虽无规定和约定，然而脂液从丝束中渗透出来污染了香烟盒，不仅影响香烟的外观质量，还足以使人怀疑其内在质量，如怀疑香烟是否变质是否有害，等等。在这种情况下，任何消费者都不会乐意花钱买此油浸污染的香烟，这就是常理。因此，被告作为滤棒的制造者，甘油脂含量应控制在不致从丝束渗于外表为限，才是合理的。依常理，这是满足该产品应当具备的基本性能所必须达到的质量要求。被告供给原告之滤棒经检验，其三醋酸甘油脂含量超过同类厂家的6倍以上，省级专业技术部门结论为不合格产品，当属无疑。被告不能以没有法定和约定标准提出抗辩。
那么，双方在合同中约定，原告在收到货物时按“国标”检验，如果发现质量问题，一个月内告知被告，作退货处理。而原告均已验收，并未在约定期限内提出质量异议，应否视为滤棒合格?这也是双方当事人争执的一个问题。笔者认为，本案涉及的质量问题，不受双方约定的约束。因为三醋酸甘油脂含量没有法定标准，双方在合同中约定的“国标”不包括此等质量问题。同时，甘油脂含量过高是隐蔽性瑕疵，而且通过香烟的消费者才反馈给原告，采取一定技术手段才能搞清楚的。原告知道自己的权利受到侵害即向被告交涉，交涉无果即提起侵权之诉，没有超过诉讼时效。
3.被告以原告拒付货款构成违约为由提起反诉，原告以被告产品有瑕疵，停止付款行为正当为由予以答辩。原告的答辩涉及双务合同中的同时履行抗辩权。
在双务合同中，一方当事人在对方当事人未履行或者未提出履行对等给付义务之前，可以拒绝履行自己所负担的合同义务。此种权利，谓之同时履行抗辩权。
同时履行抗辩权一般发生在合同没有明确哪一方先行履行给付或明确约定双方的债务在同一时间履行的场合。如果合同规定双方的债务在履行上有先有后，则后为履行的一方在对方不适当履行时，可援用同时履行抗辩权。
同时履行抗辩权之设立，在于保证合同双方对等给付，正确实现合同的目的，维护公平交易。我国法律虽然对此未作规定，但理论和实践上均承认同时履行抗辩权的存在，在审判实践中仍成为当事人一方在对方未为履行（或者虽为履行但不适当履行）前拒绝履行给付的理由。十分明显，一方当事人未履行对等给付的情况下，若强使对方当事人履行给付，则不能维持双方利益公平的合同信誉，有悖于民法通则所定公平、诚信原则。所以，行使同时履行抗辩权，是适用民法公平、诚信原则所产生的一种法律效果。
同时履行抗辩权的成立须具备以下条件：（1）须是双务合同，并且基于同一双务合同产生的具有对等给付的双务债务。（2）双方的债务均已到清偿期。双务合同双方债务的履行常有非同时履行的情形。如果在履行时间上有先有后，则应为先行履行的一方不得援用同时履行抗辩权，后为履行的一方在对方履行时间届满后或在对方延迟履行时可援用同时履行抗辩权。（3）当事人一方没有履行或没有提出履行，或履行不完全、不适当，而且是出自不能归责于当事人的原因。（4）对方有对等给付的能力。
本案原告以2128000元购买被告滤咀棒5600件，乃互为对价的双务合同；依合同“烟厂按国标验收合格后，将货款汇给丙纶厂”的约定，双方的债务均已到清偿期；被告（先为履行义务）虽已履行，但履行标的物有严重瑕疵，构成不适当履行；被告系大规模生产滤棒的专业厂家，有履行对等给付的可能。由此可见，原告的主张，符合同时履行抗辩权的构成要件。通俗地讲，原告用被告付给的丙纤咀棒生产的香烟，因丙纤咀棒三醋酸甘油脂过量，外溢烟盒外表，而削价甚至于卖不出去，原告声誉受到损害，财产遭受损失。在这种情况下，原告拒绝给付货款，正是行使同时履行抗辩权之正当行为，不构成违约。
当然，同时履行抗辩权并不是提出抗辩权的一方借对方未为对等履行而免除自己负担的合同义务的权利，而是将对方的履行或者提出履行作为自己同时履行的条件。一旦对方履行了对等给付，就得履行自己之给付。据此，在本案中，法院应判决被告承担未履行对等给付之责，即强制其履行对等给付，同时应判决原告履行给付货款的义务。
（王绍华　罗书平）