（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：江苏省丹阳市人民法院（1999）丹民初字第1号。
二审判决书：江苏省镇江市中级人民法院（1999）镇民终字第457号。

2.案由：劳动合同争议纠纷。

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：吕某，男，1957年10月10日生，汉族，丹阳市人，丹阳市省城大酒店职工。
诉讼代理人：刘茂堂，镇江丹凤律师事务所律师。
诉讼代理人：张跃平，丹阳市总工会法律顾问室法律工作者。
被告（上诉人）：丹阳市省城大酒店（以下简称大酒店）。
负责人：陈某，总经理。
诉讼代理人：丁汉忠，镇江金矛律师事务所律师。
诉讼代理人：孙亮，镇江江城律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：江苏省丹阳市人民法院。
合议庭组成人员：审判长：季航泰；审判员：王玖林；代理审判员：张智慧。
二审法院：江苏省镇江市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：杨连夫；审判员：张蕾、曹英。

6.审结时间
一审审结时间：1999年9月23日。
二审审结时间：1999年12月19日。

（二）一审诉辩主张

1.原告诉称：原告是从丹阳市饲料总公司调入被告处工作的正式职工，双方签订了5年期限的劳动合同，约定原告每月工资1000元（含被告应为原告交纳的各项保险费用）。原告于1997年8月1日正式上班，因当时酒店忙于筹建，原告没有拿到同年8月至9月的工资。1997年10月，酒店对外营业，原告担任副总经理职务，按约领取了4个月工资。1998年春节期间，酒店宣布放假，要求所有职工节后听通知上班。原告在节后一直没有接到上班的通知，而大酒店被他人承包经营，原告多次要求被告及其主管领导安排工作并支付工资不成，遂向丹阳市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，因对仲裁裁决认定原告系下岗职工，由被告按当地最低工资标准计发原告生活费不服，特向法院提起诉讼，要求被告立即安排原告上班，按每月1000元的约定补发原告被无故克扣和被无故拖欠的工资，加发被拖欠和被克扣工资部分25%的经济补偿金和1至5倍的赔偿金并承担本案的诉讼费。

2.被告丹阳市省城大酒店辩称：被告于1998年12月由集体企业改为个体企业，原、被告先前签订的劳动合同已无法履行，要求与原告解除劳动合同。酒店在筹建期间，原告没有上班，不能拿工资。被告被第二轮承包人承包经营前，主管领导曾以优惠的条件征求过原告的意见，但原告不同意承包经营，故不是被告不安排原告工作，而是原告不肯上班。另外，原告早在1998年3月就自购轿车从事营运，原告不上班的责任在其自身，请求法院依法驳回原告的所有诉讼请求。

（三）一审事实和证据
丹阳市人民法院经审理查明：1997年7月23日，原告经丹阳市地震局同意，由丹阳市粮食局下属饲料总公司调入地震局下属集体企业即被告处工作，7月29日，原、被告签订了5年期限的劳动合同，有效期从1997年8月1日至2002年8月1日。合同没有明确原告的工资标准。1997年8月至9月，被告忙于筹建，没有支付工资给原告。1997年10月1日，大酒店由南京籍人张某承包正式对外营业，原告担任副总经理职务。因大酒店的经营效益不好，张某承包了两个月后即不辞而别，期间原告从张某处领取了2个月的约定工资计2000元（包括大酒店应为原告交纳的各项保险费用）。张某走后，大酒店由负责人陈某和原告共同维持营业至1998年春节前，期间原告又从酒店领取了2个月工资。春节前夕，大酒店宣布放假，要求所有员工节后听通知上班。春节过后，为大酒店的经营问题，负责人陈某与地震局领导商量，提出再次承包方案，并首先以优惠的条件征求原告的意见，原告表示无力承包。1998年3月，大酒店通过《丹阳日报》刊登广告招揽承包人。同年4月，大酒店被他人承包，负责人陈某与第二轮承包人明确约定，原告的工作安排问题与承包人无关，之后，被告没有再安排原告的工作岗位，也没有通知原告上班，更没有为其办理下岗或待岗手续，形成了原告自1998年2月起无班可上的事实。原告多次与地震局领导及大酒店交涉无果，于1998年8月就履行劳动合同及支付工资问题向丹阳市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，丹阳市劳动争议仲裁委员会裁决大酒店为原告安排工作，同时将原告视为下岗职工，判令被告按丹阳职工最低工资标准的70%补发原告的生活费。另查明，1998年12月14日，被告经丹阳市资产重组领导小组批准由集体性质改为个体性质，并领取了个体营业执照，诉讼过程中，被告书面通知原告，要求解除劳动合同。还查明，原告于1998年3月自购桑塔纳轿车一辆，还交纳了出租营运费，原告调入被告处工作时，丹阳市劳动局给其确定的基本工资为每月398元，原告的养老保险金、医疗保险金和住房公积金交至1998年1月。
上述事实有下列证据证明：
1.丹阳市职工流动呈批表。
2.劳动合同书。
3.承包经营合同。
4.丹阳市劳动争议仲裁委员会（1998）丹劳裁定第5号裁决书。
5.丹阳市公证处公证书（“关于省城大酒店转制协议”的批复等）。
6.机动车登记表，交费收据。
7.受诉法院的调查笔录、开庭笔录。

（四）一审判案理由
江苏省丹阳市人民法院经审理认为：
1.原、被告签订的劳动合同是在双方协商一致的基础上形成的，具有法律约束力。被告虽经改制，仍应按改制协议和江苏省劳动厅（1998）4号文件《当前劳动关系调整若干问题的处理意见》规定，与原告办理劳动合同变更或重新签订手续，被告与原告就变更或重新签订合同不能协商的情况下，方可解除合同。故在双方未就劳动合同变更或重新签订进行协商的前提下，被告不得单方面提出解除合同，双方签订的尚未到期的劳动合同仍然有效，原告仍是被告的职工，有要求被告安排工作的权利。
2.劳动合同形成后，原告即成为被告的正式职工，有权为被告提供劳动并获取相应的报酬，被告以酒店筹建期间没有营利，拒不支付原告工资是没有道理的，但确定原告在酒店筹建期间的工资标准时要考虑到当时被告没有开业，原告尚未从事酒店管理工作，且每月1000元的工资是原告担任酒店副总经理的职务下才领取的。
3.被告被他人再次承包后，不再通知原告上班，也未为原告办理下岗或待岗手续，造成原告长时间处于“放假”状态，侵害了原告的劳动权利和获取工资的权利。被告提出原告自购轿车从事营运，已自谋职业，无须再安排上班的主张，依据不足，理由不当，不予采信。造成原告长期不上班的责任在被告，被告应补发原告在此期间的生活费，加发被拖欠部分25%的经济补偿金，为原告补交养老保险金、医疗保险金、住房公积金和参加失业保险金并补交原告调入后的失业保险金。

（五）一审定案结论
丹阳市人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国劳动法》第三条第一款、第十七条第二款、第七十二条、第九十一条第一款第（一）项的规定，判决如下：
1.被告丹阳市省城大酒店从1999年10月起安排原告吕某工作。
2.被告丹阳市省城大酒店补发原告吕某1997年8月至9月拖欠的工资1102元，承担无故拖欠部分的经济补偿金275.50元。
3.被告丹阳市省城大酒店补发原告吕某1998年2月至1999年9月的生活费7714元，承担无故拖欠部分的经济补偿金1928.50元。
4.被告丹阳市省城大酒店付给原告代垫的1997年8月至9月的养老保险金、医疗保险金、住房公积金计331.36元。
5.被告丹阳市省城大酒店于判决生效后10日内为原告补交各项保险费用，原告应承担的部分由原告自行负担。
案件受理费50元，其他诉讼费200元，合计250元，由被告丹阳市省城大酒店负担。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
（1）上诉人丹阳市省城大酒店诉称：被上诉人自1998年2月不到被告处上班的责任应由其自行承担。因原告在1998年3月即从事个体出租营运，双方签订的合同早在1998年3月就因原告的违约而终止，原审判决认定事实不清，证据不足，故提起上诉，请求公正处理。
（2）被上诉人吕某辩称：上诉人的上诉理由不能成立，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

2.二审事实和证据
镇江市中级人民法院审理后，充分肯定了一审法院判决认定的事实和证据。
上述事实有下列证据证明：
（1）双方当事人的陈述。
（2）二审法院的调查笔录、开庭笔录。

3.二审判案理由
镇江市中级人民法院审理后认为：上诉人丹阳市省城大酒店与被上诉人吕某签订的劳动合同合法有效。上诉人虽经改制，但改制后的企业原则上应整体接收原企业的全部职工，且上诉人负责人陈某与丹阳市地震局签订的转制协议中，亦明确约定转制后的人员安置等均由陈某负责，现合同尚未到期，上诉人应对被上诉人进行妥善安置，原审判决上诉人安排被上诉人工作并无不当。上诉人被他人承包后，一直未通知被上诉人上班，且与承包人约定被上诉人的安置与承包人无关，造成被上诉人无班可上，使被上诉人无法提供劳动获取工资，上诉人亦未为被上诉人办理下岗或待岗手续，其责任在上诉人，上诉人的上诉理由不成立，原审法院依法所作的判决并无不当。

4.二审定案结论
镇江市中级人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费250元，由上诉人丹阳市省城大酒店负担。

（七）解说
本案诉辩双方争议的焦点问题有两个方面：
1.企业改制后是否有权单方面直接解除与劳动者尚未到期的劳动合同。
根据《中华人民共和国劳动法》的规定，劳动合同一旦依法订立，就具有法律约束力，任何一方不得随意变更或解除。该法第二十六条第（三）项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行的，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的，经提前30日以书面形式通知职工后，企业可以解除劳动合同。这里所说的客观情况发生重大变化，一般指不能预见，不能避免并不能克服的不可抗力出现劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业被兼并，企业资产转移等。江苏省劳动厅（1998）4号文件《当前劳动关系调整若干问题的处理意见》通知明确规定：改制后的企业原则上应整体接收原企业全部职工，改制后的用人单位应依据情况与劳动者按照平等自愿协商一致的原则，办理劳动合同变更或重新签订手续，企业和职工就变更或重新签订劳动合同不能协商一致的，方可以解除劳动合同，但应发给职工经济补偿金。本案被告被改制后不久，即以“企业性质发生变化，劳动合同无法履行”为由，单方面通知原告解除劳动合同，不仅在程序上违反了《劳动法》及配套的地方性法规，而且也没有提供证据证实原劳动合同无法履行，这样做既没有事实根据，也没有法律依据，法院当然不能支持。因此，原、被告签订的尚未到期的劳动合同仍然合法有效。
2.如何确定本案原、被告的责任
正确确定原、被告的责任，是本案处理的关键所在。
（1）原告自1998年2月起不在岗的责任如何确定。原告作为被告单位的正式职工，有参加工作和取得劳动报酬的权利，被告应按劳动合同的约定履行自己作为用人单位的责任。虽然自1998年4月起被告被他人再次承包，但这并不影响原、被告之间合同的继续履行。本案中的原告因无力而拒绝承包酒店，被告即认为原告不服从工作安排，而不再安排其他岗位，其行为显属不妥。因为在合同中，原告并没有与被告明确约定其工作的职责即为承包酒店，原告没有能力承包经营，被告不应强其所难，而应当安排其从事酒店的其他工作。此外，被告招揽了其他人承包酒店后，不仅没有与承包人协商安排原告的岗位，反而与其约定原告的工作安排与承包人无关，完全把尚未解除劳动合同的原告撇在一边不管，造成原告长时间无班可上的状况，变相地剥夺了原告的劳动权利。至于被告提出原告在1998年3月即自行从事出租车营运，是其主观上不肯上班，并无足够的证据加以证实。因此，原告自1998年2月起不在岗的责任，完全在被告，原告并无过错，被告不安排原告工作岗位并拒付报酬，实际上是单方面解除有效合同的违约行为，应予纠正。
（2）原告不上班的情况可否按下岗处理。根据劳动部门的有关规定，下岗职工是指因生产经营等客观原因，在企业确实无工作岗位并实际不在岗三个月以上，尚未与企业解除劳动关系，只发基本生活费，而且未到社会上从事其他职业的人员。目前国家只对国有企业下岗职工制定了相应的政策，其他各类企业下岗职工的管理，可由地方政府作规定。丹阳市人民政府1998年74号、75号文规定，企业职工下岗，经企业职代会研究，实行公开、公平原则，企业对下岗职工要进行申报，经上级主管部门审核、市再就业部门批准后，办理下岗证手续。因此，安排企业职工下岗，必须受“企业经营困难，无岗位安排，职工未到社会上从事其他职业”等条件的限制，且要履行必要的手续。本案的被告不属于困难企业，一直在正常经营，而且有工作岗位可以安排原告，故原告长期不上班，不应认定为是一种“自动下岗”，被告凭主观臆断，不认真履行劳动合同中所确定的权利和义务，随意用“下岗”处置原告，是违背现行法规和政策的，因此，原告不能按下岗职工处理。
（3）生活费标准和数额如何确定和计算。原告作为被告方的正式职工，有权按劳动合同获取报酬，但劳动合同并没有明确原告每月的工资数额，因此应根据实际情况公平处理。原告在被告处任副总经理期间，每月领取工资1000元，该工资总额中包括了其所任的职务因素。而自1998年2月后，原告实际已丧失了该项职务，若再按每月1000元标准给付工资有失公平。原告调入被告处工作时，每月有基本工资551元，该工资水平与酒店其他员工相比并不算低，因此，自1998年2月以后对原告适用该工资标准并无不妥。原告不上班期间，应视为放长假的在职不在岗职工。参照江苏省《国有企业富余职工安置规定》的实施办法中的有关规定，原告放长假期间的生活费不得低于本人原标准工资的70%。由于原告调入时，基本工资（含四项补贴）计551元，被告应按照551×70%的每月标准补发原告放假期间的生活费并按劳动法规的规定加发原告被无故拖欠部分的25%的经济补偿金，对于原告提出的要求被告加发无故克扣的1至5倍赔偿金，根据省劳动厅《关于贯彻劳动部工资支付暂行规定的实施意见》的通知规定，“无故克扣”是指在劳动者已提供正常劳动的前提下，用人单位无正当理由扣减劳动者按规定的标准应得的工资。原告放假期间没有提供劳动，被告不发原告期间的生活费不属“无故克扣”，故原告要求被告支付赔偿金，法院未予支持。对原告诉请要求被告按每月1000元的约定数额支付其不上班期间工资的过分要求，法院不予采纳，这样既遵循了公平合理的原则，又维护了劳动者的权益，目前，被告已基本履行了判决书所确定的义务，收到了良好的社会效果。而丹阳市劳动争议仲裁委员会把原告认定为下岗职工，按本地最低工资标准（每月250元）的70%计发原告生活费，显属定性不当，适用法律错误。
（张智慧）