（一）首部

1.裁判书字号
一审判决书：江苏省镇江市京口区人民法院（1999）京刑初字第173号。
二审裁定书：江苏省镇江市中级人民法院（1999）镇刑二终字第15号。

2.案由：职务侵占、挪用资金、公司人员受贿案。

3.诉讼双方
公诉机关：江苏省镇江市丁卯桥地区人民检察院，检察员：朱静波。
附带民事诉讼原告人：健力宝（镇江）饮料有限公司。
法定代表人：黄某，健力宝（镇江）饮料有限公司董事长。
一审委托代理人：王跃平，镇江政和律师事务所律师。
被告人（附带民事诉讼被告人）：周某，男，1964年11月5日生，汉族，丹徒县人，健力宝（镇江）饮料有限公司财务部副经理。1998年12月12日因本案被逮捕。
一审辩护人兼委托代理人：王正受、贺健，镇江东方之光律师事务所律师。
被告人（上诉人，附带民事诉讼被告人）：朱某，男，1966年4月12日生，汉族，镇江市人，镇江市润州鼎盛金属制品厂厂长。1999年5月19日因本案被逮捕。
一、二审辩护人兼一审委托代理人：陈合佳、陈红雨，镇江江城律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：江苏省镇江市京口区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：刘红斌；人民陪审员：李修远、甘来秀。
二审法院：江苏省镇江市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：胡柏照；审判员：王皓；代理审判员：朱晓军。

6.审结时间
一审审结时间：1999年9月1日。
二审审结时间：1999年10月28日。

（二）一审诉辩主张

1.江苏省镇江市丁卯桥地区人民检察院指控称
（1）职务侵占。1997年4月和12月间，华东制罐总厂（以下简称华罐厂）先后两次向健力宝（镇江）饮料有限公司（以下简称健力宝公司）借款共计600万元，健力宝公司开出金额为200万元、100万元和300万元的银行承兑汇票，到期日为1997年8月11日、8月19日和1998年4月1日。上述借款在公司财务账册上均无反映，后被告人周某私开收据，先后3次到华罐厂分别收取上述借款利息95040元、132660元、44528元，并将转账支票背书转至朱某个人经营的镇江市润州鼎盛金属制品厂（以下简称鼎盛厂）账户上，后提出现金，供其个人使用。
公诉机关还指控被告人周某谎称银行错划给公司一笔利息要收回，向健力宝公司会计梁某索要一张空白转账支票，并用该支票将银行正常支付给该公司的利息30340.25元从公司账上汇至鼎盛厂套取现金，将其中3万元以个人名义借给了梁某。上述款项的收支情况在健力宝公司账上均无反映。
（2）挪用资金。1997年6月，被告人朱某因个人筹建鼎盛厂缺乏资金，找到被告人周某并要求向健力宝公司借款，周表示无权动用资金。后在被告人朱某的多次催促下，被告人周某利用职务便利，先后两次挪出健力宝公司资金计40万元供朱某验资及购买材料设备，被告人朱某还指使被告人周某向审计事务所出具20万元验资款系朱某个人款项的假证明。
（3）公司人员受贿。1998年3月，原建设银行大港支行行长助理徐某请被告人周某帮助其完成吸储任务，周某于1998年3月18日将健力宝公司的184万余元存入大港支行斜桥街分理处，事后徐某以奖励费的名义送给被告人周某1.6万元人民币。

2.附带民事诉讼原告人的诉讼请求
附带民事诉讼原告人健力宝公司要求被告人周某、朱某赔偿因其犯罪行为造成的经济损失，被告人周某赔偿418244.59元及利息，被告人朱某对其中的32820元及利息负连带赔偿责任。

3.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人周某及其辩护人对被指控的挪用资金及公司人员受贿的事实及定性均无异议，对公诉机关指控周某非法使用302568.25元的事实表示认同，便提出对该款周某只有挪用的故意，没有侵占的故意，应以挪用资金罪定性的辩护意见，具体理由为：（1）三笔利息计272228元应为挪用：1）周某是受健力宝公司、华罐厂两家单位共同的法定代表人安排，瞒着健力宝公司另两家合资方，私下将600万元借给华罐厂，由于600万元的借款账上不能反映，故收取的三笔利息当时亦不能入账，不能由此说明周某对该利息以后一定不归还。2）周某虽然是用自己的收据收取了利息，但收据上加盖的是健力宝公司的财务专用章。3）第三笔利息是周某派公司会计孙某取回，说明其没有侵吞的故意。4）健力宝公司和华罐厂的法定代表人黄某知道利息支取的情况，且两家单位是关联企业，不定期的对账必将使利息账目水落石出。5）当时周某具有偿还能力。辩护人当庭宣读了华罐厂总会计师杨某的证言以支持其辩护理由。（2）30340.25元在健力宝公司财务账册上没有反映，是因为该公司会计梁某工作不负责任所致，不能因此认定周某侵占。同时，辩护人还以“周某有投案自首情节，归案后认罪态度好，积极退出部分赃款，有悔罪表现等，”建议对周某从轻处罚。
被告人朱某辩解：自己是向周某借钱，没有参与挪用资金。其辩护人作了无罪辩护，理由为：（1）朱某没有指使周某挪用资金，只是向周借款。（2）朱某亦没有指使周某开假证明，该证明证实该款为朱某个人所有的内容是真实的，因为朱某借款在前，其已取得该款的使用权。（3）朱某不是健力宝公司人员，不具备挪用资金的主体资格。（4）朱某没有在取得挪用资金方面起任何作用，不是挪用资金罪的共同犯罪人。

4.附带民事诉讼被告人的答辩意见
被告人周某表示愿意赔偿，但目前没有偿还能力。被告人朱某认为只欠周某32.82万元，其委托代理人提出朱某没有与周某共同侵权，不应承担赔偿责任。

（三）一审事实和证据
江苏省镇江市京口区人民法院经公开审理查明：
1.挪用资金。1997年6月，被告人朱某欲个人筹建鼎盛金属制品厂，因缺乏资金，遂找被告人周某帮忙，并提出向健力宝公司借款。被告人周某表示无权借贷公司资金，后在被告人朱某的多次催促下，被告人周某于1997年9月15日利用职务便利，私自从健力宝公司城东信用社账户上开出一张20万元的转账支票，交给被告人朱某验资，润州区审计事务所验资时发现该款系健力宝公司转划而来，不能作为朱某个人办厂的资本，被告人朱某遂指使被告人周某出具内容为该20万元系朱某个人款项的证明，使朱某顺利领取营业执照，尔后被告人朱某又将此款用于经营活动。同年11月21日，被告人周某在被告人朱某的要求下，采用同样方法，再次将本单位资金20万元挪出给朱某购买材料、设备等。
案发前，被告人朱某归还71800元。
1997年11月9日，被告人周某用从公司出纳会计梁某处索取的一张号码为：NO.0XXXX7的空白转账支票，将建行镇江市丁卯办事处正常支付给健力宝公司的利息30340.25元汇至鼎盛厂，被告人周某将其中的3万元以个人名义借给了梁某。对该笔利息的支取，健力宝公司财务账册未作记载。
案发后，梁某退出人民币3万元。
1997年，健力宝公司的合资单位华罐厂因资金紧张，该厂法定代表人暨健力宝公司法定代表人黄某，在没有告知健力宝公司另外两家合资单位及该公司其他领导人的情况下，安排被告人周某借款给华罐厂：
（1）1997年4月，健力宝公司申请银行开出金额分别为200万元和100万元、到期日为1997年8月11日和8月19日的银行承兑汇票两张给华罐厂。同年12月11日，被告人周某用自己购买的收款收据到华罐厂收取了300万元代理款利息为95040元的转账支票，私盖公司财务印鉴，于同月22日背书给鼎盛厂，朱某除扣下被告人周某的欠款2万元外，余款75040元均提出现金交给了周某，被告人周某将此款用于家庭装潢等个人消费。
（2）1997年12月26日，健力宝公司申请银行开出金额为300万元、到期日为1998年4月1日的银行承兑汇票给华罐厂。1998年5月20日，被告人周某采用同样手段，将收取的华罐厂两次借款利息累计132660元转账支票背书给鼎盛厂，交给在该厂任出纳会计的父亲周某1入账，后被告人周某用其中124734.8元为其两个弟弟购房，其余7925.2元在周某1处。
（3）1998年8月28日，被告人周某安排公司会计孙某持其开具的收款收据，到华罐厂收取借款利息44528元，后被告人周某将转账支票背书给鼎盛厂，由其父周某1全部提取现金。被告人周某将其中2.7万元兑换成3000美元交给其妻蒋某保管，其余17 528元存放在周某1处。
健力宝公司财务账册中，对借款600万元及收取利息272228元均没有记载。
案发后，被告人周某退出赃款、赃物折计人民币182523.66元。
2.公司人员受贿。1998年3月18日，被告人周某为帮助原建设银行大港支行行长助理徐某完成吸储任务，将健力宝公司的8张银行汇票，共计184万余元存入该支行斜桥街分理处，事后徐某以奖励费的名义送给被告人周某人民币1.6万元。
被告人周某于1998年11月3日到镇江市纪律检查委员会投案自首。
上述事实有下列证据证明：
（1）证人王某某证言及朱某的供述证明，鼎盛厂为个体性质。
（2）证人周某1证言证实，鼎盛厂账上有健力宝公司的40万元资金；证人杨某1证言证实，鼎盛厂验资的20万元是从健力宝公司汇出；周某出具的证明证实，该款是朱某的；健力宝公司银行对账单、财务账册、鼎盛厂财务账册、转账支票、进账单、假证明以及朱某、周某的供述证明，周某、朱某共同挪用健力宝公司40万元的事实。
（3）证人梁某、徐某、倪某证言、银行对账单、健力宝公司的财务账册及支票、鼎盛厂的现金支票等证据证明，周某挪用健力宝公司的银行利息30340.25元。
（4）证人黄某、杨某、张某、孙某1、孙某2、周某1、周某2的证言、银行承兑汇票、收取利息的收款收据，转账支票及背书内容、进账单、鼎盛厂财务账册提现情况材料、购房凭据以及扣押3000美元的清单证明，周某挪用健力宝公司利息272800元用于个人活动的事实。
（5）证人徐某、蒋某证言以及特种转账借方凭证、进账单等证据证明，周某收受贿赂1.6万元的事实。
（6）健力宝公司的营业执照及劳动合同书、聘任书证明健力宝公司为合资企业，周某为该公司财务部副经理。

（四）一审判案理由
江苏省镇江市京口区人民法院根据上述事实和证据认为：
被告人周某身为健力宝（镇江）饮料有限公司财务部副经理，利用职务便利，将本单位资金计702568.25元挪归个人使用或借给他人，数额巨大，且有418244.59元不能退还；另外，在经济往来中，违反国家规定，非法收受他人人民币1.6万元，数额较大，其行为已分别构成挪用资金罪和公司人员受贿罪，应予两罪并罚。被告人朱某指使和策划被告人周某挪用公司40万元资金供其进行经营活动，在共同挪用资金中起教唆犯作用，应以挪用资金罪定罪处罚。公诉机关指控被告人周某犯挪用资金罪、公司人员受贿罪；被告人朱某犯挪用资金罪的罪名成立。被告人周某挪用银行支付的利息30340.25元一节，公诉机关指控其将该款汇至鼎盛厂账上套取现金、且公司财务账册没有记载的情况属实，但财务不入账并非周某所为或指使，而是出纳会计梁某的过错，故指控被告人周某有侵占该款的故意证据不足。被告人周某挪用华罐厂支付的三笔利息计272228元一节，从形式上看，该利息被周某采用收款不入账的侵占手法，私自将转账支票背书给鼎盛厂套取现金供个人使用，但其提出的“并非故意不入账，而是因为借贷600万元本身系非正常的，在公司财务账册上就不能反映”一节事实得到黄某、杨某证言证实，因而其所得利息当时在账册中也不能反映的辩解合乎情理，且这三笔利息的支付是由华罐厂的法定代表人同时也是健力宝公司的法定代表人黄某所批，黄知道健力宝公司收取了三笔利息，其中的一笔利息是由被告人周某安排的公司会计孙某所取，客观上三笔利息存在着不可隐瞒性，而被告人周某投案自首及当庭供述亦为挪用资金，故公诉机关仅凭收款不入账的方法及赃款用途指控被告人周某侵占272228元证据不足，本院对周某的辩护人提出的对30340.25元及272228元应以挪用资金罪定性的辩护意见予以采纳。被告人朱某多次请求被告人周某利用职务便利挪用单位资金给其开办企业及进行经营活动，并指使被告人周某出具虚假证明予以验资，被告人朱某在挪用40万元资金的共同犯罪中实际上起了教唆犯的作用。虽然被告人朱某不具备挪用资金罪的主体身份，但其与具有特定身份的被告人周某一起，利用周的职务便利实施了挪用资金的犯罪行为，此时其就具备了该罪的特殊主体身份，成为挪用40万元资金的共同犯罪人，应当依法追究其挪用资金罪的刑事责任。本院对朱某的辩护人所作的无罪辩护意见不予采纳。被告人周某犯罪后投案自首，可从轻处罚。被告人周某对因其犯罪行为造成健力宝公司的经济损失应当赔偿，被告人朱某对其所参与的共同犯罪所造成的健力宝公司的经济损失应当承担连带赔偿责任。朱某的委托代理人提出的“朱某向周某借钱，没有共同侵权，朱某不应承担连带赔偿责任”的意见与查明的事实不符，本院不予支持。对附带民事部分，因被告人周某无偿还能力而调解未果。

（五）一审定案结论
江苏省镇江市京口区人民法院依据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第一百六十三条第一、二款、第六十九条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三十六条第一款和《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百三十四条第一款第（七）项、第一百三十条之规定，于1999年9月1日作出判决：
1.被告人周某犯挪用资金罪，判处有期徒刑七年；犯公司人员受贿罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑七年六个月。
2.被告人朱某犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年六个月。
3.被告人周某赔偿健力宝（镇江）饮料有限公司经济损失及利息计468359.59元，于刑满后两年内付清。被告人朱某对其中328200元及利息负连带赔偿责任。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
上诉人朱某诉称：原判认定事实不清，定性不当。
其辩护人辩称：原审判决认定上诉人朱某犯挪用资金罪的证据不足，上诉人朱某挪用资金罪名不能成立，要求撤销原判，重新作出公正的判决。

2.二审事实和证据
二审查明的事实与一审查明的事实相同。
二审认定事实的证据有上诉人朱某及原审被告人周某的多次供述，且相互印证，并与证人周某1、杨某1、王某、梁某、徐某、黄某等人的证言所证实的内容互相印证。另还有证人杨某、张某、蒋某等人的证言、健力宝公司银行对账单、财务账册、转账支票、银行承兑汇票、收取利息的收款收据、购房凭证、扣押清单、营业执照以及聘书等书证予以佐证。

3.二审判案理由
江苏省镇江市中级人民法院认为：
原审被告人周某利用其担任健力宝（镇江）饮料有限公司财务部副经理的职务便利，将本单位资金，共计702568.25元挪归个人使用或借给他人进行经营活动，数额巨大，且尚有418244.59元不能退还，其行为已构成挪用资金罪。上诉人朱某指使和策划原审被告人周某挪用公司40万元资金供己进行经营活动，其行为亦已构成挪用资金罪，依法应予惩处。原审被告人周某在经济往来中，利用职务之便，非法收受他人财物，数额较大，其行为又已构成公司人员受贿罪，并应与挪用资金罪并罚。原审被告人周某犯罪后投案自首，依法可从轻处罚。上诉人朱某的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，上诉人朱某多次请求原审被告人周某利用职务便利挪用单位资金供其开办企业进行经营活动，并指使原审被告人周某出具虚假证明予以验资，上诉人朱某在挪用40万元资金的过程中起到了指使和策划的作用，应以挪用资金罪的共犯定罪处罚，原审判决对上诉人朱某的定罪及量刑，并无不当之处。故上诉人朱某的上诉理由及其辩护人的辩护意见本院不予采纳。

4.二审定案结论
江苏省镇江市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）第一百八十九条第（一）项之规定，作出如下裁定：
驳回上诉，维持原判决。

（七）解说
本案有三个争议的焦点，一是指控周某职务侵占302568.25元定性是否准确；二是朱某能否构成挪用资金的共犯；三是朱某是否需要承担民事责任。下面就这三点问题作一详细阐述。
1.有关定性问题。
挪用资金罪与职务侵占罪都是侵犯财产的犯罪，都是国有公司、企业或者其他单位的人员，利用职务之便侵犯了本单位的财产所有权。但挪用资金罪只是采用违反职责、违反规定的方法擅自挪用了本单位资金，侵犯的客体仅是本单位资金所有权中占有、使用和收益权能，被挪用的资金以后还要归还，而职务侵占罪则是采取侵吞、盗窃、骗取等手段侵犯了本单位财物的完整所有权，不存在要归还的问题。在审理中我们认为，判断行为人的行为构成何罪，应当遵循主客观相一致的原则，从两罪犯罪构成要件的区别着手，既要审查行为人作案时心里所持的态度，也要审查实施犯罪活动的具体表现。根据本案查明的事实，我们认为周某的行为仅构成挪用资金罪，而不构成职务侵占罪。理由是：第一，周某从投案自首到当庭供述均供称其主观上只有挪用公司资金的故意，而无占有的故意。第二，周某将银行支付的利息30340.25元汇至鼎盛厂账上套取现金一节，健力宝公司财务账册上对此没有记载，但该款未入账并非周某自己所为或指使他人所为，而是出纳会计梁某的过错造成的。周某私自将华罐厂支付给健力宝公司的三笔利息计272228元的转账支票背书给鼎盛厂套取现金供个人使用，这三笔利息在财务账册上也无反映，但证人黄某、杨某证言及周某供述均证实，由于健力宝公司借给华罐厂的600万元是非正常的资金往来，该笔借贷在财务账册上并无反映，而由该款产生的利息也当然无法在财务账册上反映，同时这三笔利息是由兼任华罐厂和健力宝公司这两单位的法定代表人黄某批准支付，其中一笔利息还系周某安排公司会计孙某收取，故这三笔利息虽未入账，但客观上存在着不可隐瞒性。因此，从周某的主观故意和其侵犯该企业资金的方法来看，都不能证明其主观上有侵占公司资金的故意，如果仅以收款不入账的事实认定周某构成财务侵占罪，显然违背了刑法所规定的主客观相一致原则，故周某利用职务便利、挪用公司资金用于个人活动，应以挪用资金罪定罪处罚。
2.有关共同犯罪问题。
共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪。朱某系鼎盛厂厂长，其虽非健力宝公司的职员，但其明知周某系健力宝公司掌握实权的财务副经理，为了获得资金的使用，多次请求周某利用职务便利挪用单位资金给其开办企业进行经营活动，并要求周某出具虚假资金证明给其用于开办企业的验资。周某对朱某上述要求表示同意，故两人具有共同侵犯健力宝公司资金的直接故意，具备了各共同犯罪人应负刑事责任的主观基础。基于这一共同犯罪故意，两人根据所处的地位，实施了分工，周某利用其职务便利挪用了本单位资金给朱某，朱某将上述资金用于经营活动。朱某由于其身份的限制，虽然不可能实施具体挪用资金的行为，但其与周某的行为并非相互孤立，而是围绕挪用健力宝公司资金这一共同目的，彼此联系、互相配合，两人的行为都是共同犯罪活动的必要组成部分，同发生的犯罪结果之间有必然的因果关系。因此，两人实施的是共同挪用资金的行为，该行为是共同犯罪人应负刑事责任的客观基础。综上两点，朱某虽不具备挪用资金罪的特定主体身份，但由于其与具有特定身份的人一起并利用该人的职务便利，实施了挪用资金行为，与周某的行为符合共同犯罪的主客观要件而构成共同犯罪，成为了挪用资金共犯，应当以挪用资金罪追究其刑事责任。
3.有关民事责任的承担问题。
惩罚犯罪和保护被害人合法的财产权益是刑事附带民事诉讼的基本任务。审理刑事附带民事诉讼案件既要查明被告人的刑事责任，准确定罪量刑，又要查明被告人民事责任，准确判令赔偿被害人因犯罪行为而遭受的物质损失。附带民事诉讼案件赔偿范围、赔偿原则和赔偿数额的确定方面应遵循《中华人民共和国民法通则》的基本原则。《民法通则》第一百零六条规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害了他人财产、人身的，应当承担民事责任”；第一百三十条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”本案周某、朱某基于侵犯健力宝公司资金这一共同故意，共同挪用了健力宝公司的资金40万元，案发后朱某仅归还71800元，造成健力宝公司财产损失328200元，该损失与两人共同犯罪行为之间有直接的因果关系，应认定两人为共同侵权，因此，朱某与周某对这328200元损失应承担连带赔偿责任。
（刘红斌　喻石）