1.判决书字号
一审判决书：福建省福州市中级人民法院（1998）榕刑初字第65号。
二审判决书：福建省高级人民法院（1998）闽刑终字第386号。

2.案由：杨某合同诈骗案。

3.诉讼双方
公诉机关：福建省人民检察院。
被告人（上诉人）：杨某，女，36岁，汉族，福州市人，中外合资香港居民，香港亿成时企业有限公司（以下简称“亿成时公司”）副总经理，中外合资罗源亿源羽绒制品有限公司（以下简称“罗源亿源公司”）副总经理。1997年3月31日因本案被逮捕。
辩护人：陈晓峰，北京市北斗律师事务所律师。
被告人（上诉人）：杨某1，男，47岁，汉族，福州市人，香港亿成时企业有限公司福州办事处工作人员。1997年3月13日因本案被逮捕。
辩护人：莫景清，福州信得律师事务所律师。
被告人（上诉人）：何某，女，47岁，汉族，福州市人，罗源亿源羽绒制品有限公司董事长、总经理。1997年4月25日因本案被逮捕。
辩护人：田苏平、刘峙，福州世通律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：福建省福州市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：申平；审判员：尤良栋；代理审判员：张书玲。
二审法院：福建省高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：林英华；代理审判员：叶邵生、陈美华。

6.审结时间
一审审结时间：1998年6月5日。
二审审结时间：1999年3月31日（经福建省高级人民法院批准依法延长审限）。

1.一审诉辩主张
（1）福建省福州市人民检察院指控称
被告人杨某以非法占有为目的，利用经济合同，采取在香港银行开进抬高单价的信用证，高进低出和虚开信用证、少履约以及挪货款抵债等欺骗方法，为香港亿成时企业有限公司骗取福州市粮油进出口公司等10家外贸企业向银行打包贷款和自有资金计人民币152218738元，控制了汇出的预付货款人民币141491240元，占有资金后不履行合同，以非法手段套汇转移香港计人民币1亿多元，骗取不还达人民币65576813元，诈骗数额特别巨大，情节特别严重，并且为了达到骗取福州市粮油进出口公司预付货款的目的，被告人杨某还贿赂该公司领导及业务经办人港币3万元，依法应以合同诈骗罪、行贿罪，追究其刑事责任。被告人杨某1在被告人杨某为香港亿成时企业有限公司骗取货款的诈骗活动中，积极帮助被告人杨某将外贸企业的国有资金转入个人账户后交给陈某兑换成港币转移香港，共计人民币68236438元，诈骗数额特别巨大。被告人何某滥用职权，提供账户帮助被告人杨某、杨某1在虚假用途的凭证上签批转款计人民币26361350元，诈骗数额特别巨大。上述二被告人应以合同诈骗罪追究其刑事责任，根据三被告人在犯罪中的作用和地位，被告人杨某是主犯，被告人杨某1、何某均系从犯。
（2）被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人杨某辩称：本人是在亿成时公司老板梁某领导下工作的，一切都是经老板同意后干的，资金也全都转入公司的账户，几千万元款项无法归还主要是生产厂家违约、无货出口造成的，亿成时公司也有责任，但不是刑事责任。被告人杨某的辩护人提出：本案应属经济合同纠纷，被告人杨某是无罪的。
被告人杨某1辩称：本人是打工的，是听老板的指令工作的，没有占有财物的目的，客观上也没有占有公有财物，不构成犯罪。被告人杨某1的辩护人提出：杨某1不是本案的共同犯罪人，没有诈骗的共同犯意，不能客观归罪，认定其犯合同诈骗罪是不成立的。
被告人何某辩称：本人没有诈骗的目的，作为罗亿源公司的领导人是为了职工的利益，服从主管部门的领导，对亿成时公司的诈骗是不明知的。被告人何某的辩护人提出：被告人何某缺乏主观要件，不构成合同诈骗罪；其行为属于过失；造成国家2600多万元经济损失的主要责任不应由何某承担。

2.一审事实和证据
福建省福州市中级人民法院经公开审理查明：
1995年1月至1996年12月间，被告人杨某在明知香港亿成时有限公司不具备大宗贸易条件和没有信用证额度保证能力的情况下，采取先开出小额信用证、履行小额合同的方式骗取信任后，再与福州市粮油进出口公司、福州市化工机械进出口公司、福州市工艺品进出口公司、福州市东街口百货大楼股份有限公司、福建省化工机械进出口公司、福建省康闽发展总公司以及厦门宝盛进出口公司等9家省市外贸公司签订44份名为购销实为代理出口服装的经济合同，并委托香港中资机构开出带有I/C软条款的即不可撤销信用证。然后利用境外提高单价而连续高开的信用证交由上述外贸公司向银行进行抵押打包贷款，先后贷出款项人民币144368738元；上述企业还投入自有资金人民币785万元，合计人民币152218738元。被告人杨某以组织生产、购买辅料等为由，指令上述外贸公司将款项中的141491240元汇往指定的账户。被告人杨某只将其中人民币25348269元投入福清金龙制衣厂用于组织服装生产。其余116142970元人民币以及信用证结汇余款14282606元人民币（共计130425606元人民币）杨某根本未按所签订的合同用于组织服装生产，其中：用于偿还亿成时公司所欠债务13958145元；以代理出口预付货款名义汇入没有生产服装能力的福州城门实业总公司服装分公司、晋江鼎昌织造有限公司、罗源亿源公司账户，共计113147460元人民币。该款由被告人杨某指使被告人杨某1、何某、黄某（在逃）分别转入杨某、杨某1以及陈某、陈某1等个人信用卡和活期存折，而后分批提取现金，通过刘某（另案处理）、何某1（已被判刑）等人用非法手段兑换成港币后转到香港更胜公司以及罗某、杨某等人账户，共折合港币9500余万元，被香港亿成时企业有限公司占用。除用于信用证结汇、赎单等费用外，共骗得各外贸公司人民币65576813元，给国家造成重大经济损失。被告人杨某还于1996年1月间，在香港分别送给福州市粮油食品进出口公司副总经理翁某、业务员林某，共计港币3万元。
被告人杨某1于1995年7月至1996年4月在亿成时公司福州办事处工作期间，明知亿成时公司没有按经济合同实际履行，在被告人杨某的指使下，积极帮助杨某将外贸企业资金共计68236438元非法转入陈某等个人信用卡账户，后被他人提取现金转往香港被香港亿成时企业有限公司占有。
被告人何某于1996年在罗源亿源羽绒制品有限公司任董事长、总经理期间，在被告人杨某的指使下，与福州市粮油食品进出口公司等外贸公司签订协议，在虚假用途凭证上签批转款外贸公司的货款达26261350元，后被他人转往香港，被香港亿成时企业有限公司占有。
上述事实有下列证据证明：
（1）证人张某、陈某1出庭作证以及刘某、翁某、林某、陈某和陈某1等证人证言证实各外贸公司被骗及转款情况。
（2）各外贸公司提供的有关合同、信用证、汇款凭证、银行对账单证明与香港亿成时企业有限公司经济来往情况。
（3）福州市审计事务所的审计报告书证明各外贸公司与香港亿成时企业有限公司的经济来往情况。
（4）被告人杨某、杨某1、何某对其行为也供认在案并与上述证据相印证。
（5）受诉法院的开庭笔录反映庭审过程。

3.一审判案理由
福建省福州市中级人民法院认为：
被告人杨某为香港亿成时企业有限公司实现占有的目的，积极策划并具体实施了以购买服装出口为名，从香港银行开进抬高单价的信用证与福建省、市十多家外贸企业和公司签订了经济合同，后再指使外贸企业利用组织服装生产代理出口的名义，将外贸企业利用信用证向有关银行打包贷款的大部分资金和少量自有资金，共计141491240元转入被告人杨某指定的公司厂家，将少量款项用于服装生产，制造假象，骗取信用，得以继续签订合同，而将大部分款项以生产和购货及购买配额的名义用于香港亿成时企业有限公司抵偿债务和转入个人信用卡提取现金，兑换成外币后非法转移到香港并进行占有，金额达9500余万元港币，香港亿成时企业有限公司将大部分资金用于信用证的赎单和结汇，最终骗取人民币65576813元，诈骗数额特别巨大，被告人杨某是诈骗的策划者和具体实施者，且还为实现非法的目的，行贿国家工作人员，其行为已构成合同诈骗罪、行贿罪，系主犯。
被告人杨某1明知香港亿成时企业有限公司没有按经济合同实际履行，在被告人杨某的指使下，积极帮助被告人杨某将外贸企业的款项非法转入个人信用卡账户，共计人民币68236430元，后由陈某等人提取现金兑换成外币后非法转往香港，在香港亿成时企业有限公司合同诈骗活动中起帮助作用，系直接责任人员，其行为构成合同诈骗罪，系从犯。
被告人何某身为罗源亿源公司法定代表人，在被告人杨某的指使下，代表本公司和外贸企业签订了经济合同，以生产名义收取外贸企业的货款，但根本未用于组织生产，并在虚假用途的凭证上签批转款达人民币26261350元，转入个人信用卡账户，最终被非法兑换成外币转往香港，被香港亿成时企业有限公司占有，给国家造成重大经济损失。罗源亿源公司在香港亿成时企业有限公司合同诈骗活动中起了帮助作用，被告人何某应负直接主管责任，其行为构成合同诈骗罪，系从犯。
上述三被告人不构成犯罪的辩解和辩护人的辩护意见依据不足，不予采纳。

4.一审定案结论
福建省福州市中级人民法院依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百三十一条、第二十五条、第二十六条第一款、第二十七条第一款、第五十七条、第六十四条、第十二条和全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第七条、第八条之规定，认定被告人杨某犯合同诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币100万元；犯行贿罪，判处有期徒刑五年；决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币100万元。认定被告人杨某1、何某构成合同诈骗罪，判处杨某1有期徒刑八年、罚金人民币3万元，判处何某有期徒刑五年、罚金人民币2万元。继续追缴由被告人杨某经手诈骗的由香港亿成时企业有限公司占有的赃款人民币65576813元，归还被骗单位。

1.香港亿成时有限公司是否具有大宗贸易条件和信用证额度保证能力。上诉人杨某及辩护人称：原判认定香港亿成时有限公司不具有大宗贸易条件和信用证额度保证能力不能成立。依照香港地区法律，公司的注册资金与贸易行为没有内在联系。亿成时企业有限公司有25年的经营历史，有良好的经营业绩和商业信誉。香港开证银行也是在考察该公司状况后慎重研究才开出信用证的。本案涉及的合同金额达2亿元人民币，是分批分期履行的，平均每份合同金额够不上大宗贸易条件。香港亿成时公司委托香港华福公司及相关银行开具信用证，是正常的商业行为，原判就此认定该公司无信用证额度保证能力不当。
公诉机关福建省人民检察院认为：香港亿成时企业有限公司的银行资信只能开出至多1000万元港币的信用证，不具备巨额信用证额度保证能力。其委托代开信用证的香港华福公司为避免承担风险，在代开信用证中附加I/C条款，用于限制亿成时公司，说明华福公司并不认为亿成时公司信誉好、履约能力强。即使亿成时公司过去信誉好，也不能否定本案诈骗的事实。本案中，亿成时公司有的部分无力赎单，有的部分用外贸公司的打包贷款资金非法转到香港赎单，证明其不具备大宗贸易条件。

2.上诉人杨某是否真实履行合同、有无为公司非法占有财物问题。上诉人杨某及其辩护人称：本案属连续滚动式履行合同。亿成时公司与大陆相关公司签订60份合同，履行40余份，金额超过1200万美元，占合同总数的大部分。部分合同未履行，是由于福清金龙厂产品质量有问题、交货不及时及厂家“跳槽”以及直接向外商供货等所致，且部分合同及信用证尚未到期。因此，不存在先履行小额合同和部分履行合同骗取信任的问题。杨某转到香港的11000多万元人民币中有近7000万元用于结汇赎单。为履行合同，亿成时公司购买纺织品出口配额花费1780万多元港币。亿成时公司于1993年底与福州市粮油食品进出口公司发生争议后，仍从业务资金中抽出380万元人民币归还该公司，1997年间归还福州市东街口百货大楼股份有限公司45万元港币、还康闽发展总公司5万元港币。且还与福州市化工机械进出口公司等，准备在缅甸合资建厂生产加工服装，以履行合同。以上事实说明亿成时公司始终在积极履行合同，上诉人杨某并无非法占有之目的。且本案相关款项全部转入香港亿成时公司账目，上诉人杨某分文未得，不构成合同诈骗罪。即使本案构成合同诈骗罪，亿成时公司老板梁某应是本案的策划者与实施者。梁某对上诉人杨某的授权、委托以及由此产生的法律后果应由亿成时公司负责。庭审中，辩护人提交了有关福清金龙厂产品质量问题的来往信函和亿成时公司购买配额的复印件。
公诉机关福建省人民检察院认为：上诉人杨某利用经济合同，占有外贸公司贷款和自有资金计人民币15200多万元后，只投入2530多万余元用于厂家生产和提供少量的原辅材料，其余1亿多元以套汇的非法手段转移到香港。实际骗取各外贸公司5563万多元的人民币，造成实际损失计人民币6557万多元。合同签订后，上诉人有的用外贸公司的打包贷款去赎单，有的用后一次的打包贷款归还前一次的打包贷款，均不能说明其是在真正履行合同。至于准备在缅甸合资办服装厂仅仅是意向而已；亿成时公司虽与福州市东街口百货大楼股份有限公司、福州市粮油公司签订还款协议，但实际并未还款，亦不能说明其积极履行合同。上诉人杨某为应付各外贸公司的催讨，要求福清金龙厂将有限的货源分摊各外贸公司出口，甚至无理要求工厂将福清外贸、省服装公司预付款生产出的服装转给福州市化工机械进出口公司出口，被拒绝后，杨某以质量问题为借口拒收货物。在此情况下，生产厂家自寻出路、联系买主，而不是“跳槽”。至于产品质量问题，福清金龙厂已同意赔偿120万，并在亿成时公司欠款中扣除，不存在争议。杨某辩护律师举证的多张质量问题信函，属样品质量问题，并非产品质量问题。辩护人提出转款到香港用于购买配额花费1000多万元港币的证据，来源不真实，且与在侦查阶段亿成时公司提供的证据有出入。何况，亿成时公司所签的是代理合同，纺织品从大陆到香港无需配额，故配额与本案无关。另根据1979年《刑法》及有关司法解释的规定，原判未对亿成时公司判处罚金和亿成时公司主管人梁某（另案处理）的不到案，并不影响对上诉人杨某的定罪处刑。根据提供的银行转款凭证复印件等证据证明，进入杨某个人户头的有300多万元港币，杨某不是分文未得。上诉人杨某以单位名义实施诈骗行为，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。庭审中，检方证人福清金龙厂厂长陈某1出庭就产品质量和“跳槽”问题作证；福州市粮油进出口公司总经理张某出庭证明公司被骗情况。

3.本案的数额问题。上诉人杨某及辩护人称：原判认定数额所依据的审计报告是根据内地公司提供的相关材料进行审计，未能全面反映案件的全貌，未扣除亿成时公司购买配额、结汇余额等费用。
公诉机关福建省人民检察院认为：原判所依据的审计报告是依法取得，是合法、有效的，可以作为证据使用。

4.上诉人杨某是否构成行贿罪。上诉人杨某在庭审中提出不是行贿，而是借款给翁某。辩护人庭审中辩称：翁某带有索贿性质，杨某是为亿成时公司才送款的，不构成行贿罪。
公诉机关福建省人民检察院认为：上诉人杨某不能提供借给翁某港币25000元的借条等证据，而受贿人翁某已承认受贿并被判刑。一审判决对杨某行贿罪的认定并无不当。

5.本案的适用法律问题。上诉人杨某及辩护人提出：原判依据1997年《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百三十一条、第二十五条、第二十六条第一款、第二十七条第一款、第五十七条、第六十四条、第十二条和全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第七条、第八条之规定，对被告人定罪量刑，适用法律不正确。一是未具体指出适用刑法哪一项；二是上诉人系香港居民，判决剥夺政治权利不当。
公诉机关福建省人民检察院认为：一审法院适用《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百三十一条对杨某、杨某1、何某三人以合同诈骗罪定罪量刑，属适用法律及定性错误。上诉人的行为发生在修订的刑法实施之前，根据《中华人民共和国刑法》第十二条第一款以及最高人民法院的有关司法解释，应适用1979年刑法对上诉人定罪处刑。上诉人杨某虽是香港永久居民，但适用我国刑法对其定罪量刑既可适用主刑，也可适用剥夺政治权利的附加刑。

6.上诉人杨某1、何某是否构成诈骗共犯。上诉人杨某1及辩护人称：原判认定上诉人杨某1明知亿成时公司没有按经济合同履行，缺乏证据。杨某1不明知该款的性质，在办事处是替杨某打工，按其意思办事，不是积极帮助犯罪，无共同诈骗的主观犯意，也没有非法占有对方财物，不构成诈骗。本人经手汇款额应为2000多万元，其余4000余万元的转款是黄某所为，其仅陪同而已。原判认定其转款6000多万元有误。此外，原判罚金30000元太重。
上诉人何某及辩护人称，何某在本案中既无参加预谋，亦无参加实施犯罪过程，自始至终不存在诈骗的共同犯意。其只与福州市粮油食品进出口公司签订加工生产服装协议，不知杨某与其他外贸公司往来事项。且签批所转之款据杨某等人说是用于购买原材料，根本不知道杨某是在诈骗，也没有得到任何利益，不构成本案的合同诈骗共犯。请依法改判。
公诉机关福建省人民检察院认为：上诉人杨某1明知杨某指令其从城门服装分公司等单位转出的款项为国家贷款，是转往香港，仍以虚假名义帮助转入个人账户后，交给陈某等人兑换成港币转移至香港。其直接经手和参与转款数额特别巨大。对陪同黄某转款一事，因杨某1参与经办具体事务，应负共同责任。其行为构成诈骗罪。上诉人何某作为罗源亿源羽绒制品有限公司直接负责的主管人员，在上诉人杨某、杨某1提供的虚假用途凭证上，签批转款。其行为已构成诈骗罪。