（一）首部

1.判决书字号：上海市虹口区人民法院（1999）虹刑初字第302号。

2.案由：诈骗案。

3.诉讼双方
公诉机关：上海市虹口区人民检察院，代理检察员：江建忠。
被告人：李某，男，1938年5月6日生，汉族，山东省济南市人，天津市光华公司总经理。1998年12月4日因本案被逮捕。
辩护人：汪峻岭，上海市精诚律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：上海市虹口区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：张金伟；人民陪审员：吴金玲、薛蕙蕙。

6.审结时间：1999年11月1日。

（二）诉辩主张

1.上海市虹口区人民检察院指控称
被告人李某于1996年1月经人介绍结伙董某（另行处理）后，萌生以筹建“中华商业银行”为名筹措资金还债的诈骗犯罪故意，对董某故意隐瞒其已被中华民族团结发展促进会清退及从其处回收有关印章的事实，假冒该促进会和虚构的“中华商业银行筹备处”名义，私自打印“任命书”、“委托书”，任命董某为中华民族团结发展促进会国际基金委员会常务副主任兼中华商业银行常务副行长，委托董某在筹建中华商业银行中，全权办理涉外引资及一切有关事项。被告人李某于1997年11月至1998年2月间，以中华民族团结发展促进会名义私自打印在上海设立国际基金委员会的申请，关于在上海设立办事处的申请，以及打印了“关于在上海设立国际基金委员会的办公地点的批复”，“任命驻上海办事处的人员情况”等无效文件提供给董某，指使董某在上海设立中华民族团结发展促进会驻上海办事处及国际基金委员会，筹建“中华商业银行”筹措资金。
董某持李某提供的文件，经上海市南市区人民政府批准，于1998年2月28日在本市中山南路1117号成立了中华民族团结发展促进会驻上海办事处和“中华民族团结发展促进会国际基金委员会”，到处游说在筹建“中华商业银行”，寻找客户筹措资金。1998年4月4日，经熊某介绍，董某在与河南省银汇实业有限公司魏某洽谈筹建“中华商业银行”筹措资金过程中，向魏某出示了由李某提供的有关文件，魏某信以为真，与董某订立为筹建“中华商业银行”出借资金同意书，董某先后两次从魏某处共筹借得人民币20万元。由此，李某通过董某以筹建“中华商业银行”为名，骗得河南省银汇实业有限公司人民币20万元。其中3.5万元李某用于还债，余下钱款由董某支付场地费等。
综上，公诉机关确认，被告人李某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取公共财产，数额特别巨大，已构成诈骗罪，提请法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，予以判处。

2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人李某辩称，知道自己已被撤销了在中华民族团结发展促进会中所任职务，在筹备中华商业银行过程中，没有蒙骗董某。
辩护人提出，李某和董某不是共同犯罪，李某并不明知董某已以筹备银行的名义向河南省银汇实业有限公司借得20万元，指控李某骗取该款缺乏证据。

（三）事实和证据
上海市虹口区人民法院经公开审理查明：
被告人李某于1994年末被暂停其所任中华民族团结发展促进会常务副会长、秘书长、法人代表的职务，缴出公章，离开北京；1996年8月，国家民族事务委员会正式发文撤销李某上述职务。1996年间，李某经人介绍结识了董某，即以中华民族团结发展促进会及所属的国际基金委员会负责人的身份，对董某谎称经有关部门批准同意，中华民族团结发展促进会正在筹建大型融资机构中华商业银行，要董某为该银行筹措资金。李某后即使用私刻的“中华民族团结发展促进会”、“中华民族团结发展促进会国际基金委员会”和虚假的“中华商业银行筹备处”等多枚印章，非法制作了中华民族团结发展促进会的任命书、委托书，任命董某为国际基金委员会常务副主任兼中华商业银行副行长，委托董某在筹建中华商业银行工作中，全权办理涉外引资及一切有关事项，还提供了银行章程和经营方案。1997年11月至1998年2月间，李某又私自打印了中华民族团结发展促进会关于在上海设立工作处及国际基金委员会在上海办公的申请书，任命驻上海的人员情况等文件，任命董某为中华民族团结发展促进会驻上海工作处副主任，以便于董某在上海筹备中华商业银行筹措资金。
董某持被告人李某提供的虚假文件，经上海市南市区人民政府批准，于1998年2月28日在本市中山南路1117号成立了中华民族团结发展促进会驻上海工作处。董某又委托他人制作了中华商业银行筹备处招牌、中华商业银行企业GI形象识别系统总体策划书、中华商业银行新闻发布会策划书，同年7月，又向上海华政商务公司租用上海市东大名路485号至495号4800平方米场地，准备用于中华商业银行开业的营业场所，并招募人员。同时，董某以中华商业银行负责人的身份，在社会上四处游说，为开办银行积极筹措资金。1998年4月，董某以为中华商业银行开业筹措资金的因由，以中华民族团结发展促进会驻上海工作处的名义，与河南省银汇实业有限公司签订借款意向书，并先后于该年4月4日、4月24日2次从该公司董事长魏某处借得人民币20万元。董某将该款主要用于支付场地费、发工资、购买办公用品等。
被告人李某分别于1998年3月12日向董某借款2.2万元，4月7日向董某借款2万元，7月18日向董某借款1.5万元，并出具借条。上述借款中的2笔计3.5万元，系董某从河南省银汇实业有限公司借款中支出。
上述事实有下列证据证明：
1.证人中华民族团结发展促进会现负责人张某、黄某的证词，证明中华民族团结发展促进会的业务主管机关国家民族事务委员会，于1994年10月已暂停李某所任中华民族团结发展促进会内的职务，并收回原由李某保留使用的公章及中华民族团结发展促进会没有（也不能）批准成立中华商业银行筹备处，没有批准在沪设立办事处，没有任命董某为中华民族团结发展促进会所属国际基金委员会副主任。
2.中华人民共和国财政部、国家民族事务委员会、上海市民政局、上海市南市区人民政府的有关文件，证明从李某住处查获的财政部关于成立中华商业银行的批复系伪造的文件；李某所任的中华民族团结发展促进会的一切职务已于1996年8月17日被撤销；中华民族团结发展促进会驻上海工作处经上海市南市区人民政府批准设立后又被撤销及最后被取缔。
3.查获的中华民族团结发展促进会名称的印章、有关任命、委托、申请、批复等文件，经上海市公安局鉴定，证明上述文件上的章为查获的同一枚印章所盖，而该章与中华民族团结发展促进会提供的公章印文样本不同。有关公文、任命、批复等，经查证，均属伪造。
4.查获的其他书证，证明河南省银汇实业有限公司借款20万元给中华民族团结发展促进会驻上海工作处；李某向董某先后借款5.7万元；上海华政商务有限公司向中华民族团结发展促进会租4800平方米场地，作为开办中华商业银行时使用。
5.物证，中华商业银行筹备处招牌一块。
6.证人董某、魏某、程某、熊某、等人的证词，证明董某受李某指使、委任，以中华商业银行负责人身份，租借场地，招募人员，筹措资金，准备银行开业。

（四）判案理由
上海市虹口区人民法院根据上述事实和证据认为：
被告人李某未经中国人民银行批准，擅自设立金融机构，其行为已构成擅自设立金融机构罪。公诉机关指控被告人李某犯罪的事实清楚，证据确凿，但定性不当。被告人李某确实实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，但由该行为推定被告人李某有非法占有财物的主观故意，不具有充分的排他性。本案没有证据证明董某有与李某共同诈骗的主观故意，也没有证据证明李某知道董某已从河南省银汇实业有限公司筹到钱款，事实上该钱款为董某所控制。期间，李某从董某处借款5.7万元，也没有证据证明属李某诈骗后分得赃款，故指控李某犯诈骗罪不能成立。被告人李某明知未经中国人民银行批准不能设立商业银行，而李某却指使董某为筹备“中华商业银行”积极活动，到处筹集资金，并提供伪造的公文、批复及任命书，其擅自设立金融机构主观故意明确，客观上又实施了行为。根据国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第三条第二款之规定，非法金融机构的筹备组织应视为非法金融机构，至此，被告人李某已具备擅自设立金融机构罪的主客观要件，故应定该罪予以惩处。辩护人关于指控李某犯诈骗罪缺乏证据的辩护意见，应予采纳；被告人李某的辩解，与事实不符，为证据所否定，不予采纳。李某的犯罪行为开始于1997年10月1日《刑法》施行以前，继续到《刑法》实施后才结束，应视为《刑法》施行后的犯罪，适用修订后的《刑法》。

（五）定案结论
上海市虹口区人民法院根据《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第一百七十四条第一款、第六十四条，作出如下判决：
1.李某犯擅自设立金融机构罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币2万元。
2.为筹建非法金融机构中华商业银行而获得的人民币20万元予以追缴发还。
3.查获的有关印章、私自打印的文件及伪造的公文等物予以没收销毁。

（六）解说
李某的行为，是构成诈骗罪还是构成擅自设立金融机构罪，在审理时曾有很大的分歧。解决这一问题的关键，在于对上述二种犯罪的构成要件的把握。
所谓诈骗罪，其构成要件有：非法占有公私财物的主观故意；虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为；行为人取得被害人信任自愿地交出财物的结果，当然，还有与擅自设立金融机构罪相同的一般主体。四者缺一不可。司法实践中，通常能从行为人的行为及其取得财物后的作为推断出其主观故意。本案中，李某实施了欺骗行为无疑，但其实施欺骗行为指使他人设立金融机构的主观故意，既可能是因此而非法占有他人存入的钱款，也可能是通过这一金融机构的非法运作从中获利。这两种可能同时存在，现有证据无法确定也无法排除其中任何一种可能，故不能确认李某有非法占有公私财物的主观故意。此外，董某被李某所蒙蔽，持李某提供的文件，按李某的指使，以开办银行的名义筹得钱款，且主要用于银行开业方面，不能认为此钱款已为李某所取得。综上，指李某犯诈骗罪缺乏非法占有公私财物的主观故意和骗得财物的客观结果，定性不当。
所谓擅自设立金融机构罪，其构成要件为：一般主体，擅自设立金融机构的主观故意、行为、结果。本案中华商业银行这一非法金融机构是否已经设立成为争议焦点。一种意见认为，金融机构的设立，应以其正式经营运作为标志；另一种意见认为，可以正式挂牌对外开业为标志。上述二种观点均认为中华商业银行筹备处不能成为中华商业银行这一金融机构已经设立的标志。法院认为，根据国务院1998年7月13日发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第三条第二款之规定：非法金融机构的筹备组织，应视为非法金融机构。中华商业银行筹备处已经成立，并开始运作，筹措资金，则能认定中华商业银行这一非法金融机构已经设立。李某明知未经中国人民银行批准，不能设立金融机构，仍指使他人设立金融机构，且使中华商业银行筹备处这一金融机构得以设立，完全具备了擅自设立金融机构罪的构成要件，应以该罪予以定罪。
此外，李某擅自设立金融机构的行为从1996年起一直继续到1997年10月1日《刑法》实施以后，法院按犯罪行为实施终了时的法律，即修订后的《刑法》对李某定罪量刑，亦是正确的。
（张金伟）