（一）首部

1.判决书字号：江苏省南京市下关区人民法院（1999）下刑初字第58号。

2.案由：孙某、成某、程某用账外客户资金非法拆借、发放贷款，孙某非法出具金融票证，成某虚报注册资本案。

3.诉讼双方
公诉机关：南京市下关区人民检察院，代理检察员：段福铸。
被告人：孙某，男，41岁，汉族，山东省海阳县人，中国建设银行南京分行下关支行民生街分理处副主任。
辩护人：李小兵，南京天兴律师事务所律师。
被告人：成某，男，32岁，汉族，江苏省泰兴县人，南京弘国实业有限公司总经理。
辩护人：喻挺、魏跃进，南京玄武律师事务所律师。
被告人：程某，女，37岁，汉族，江苏省张家港市人，中国建设银行南京市下关支行民生街分理处主管会计。
辩护人：万莘月，南京联合律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：江苏省南京市下关区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：杨平；审判员：韩建国、张永。

6.审结时间：1999年5月5日。

（二）诉辩主张

1.江苏省南京市下关区人民检察院指控称
被告人成某为了拉取非法贷款，与被告人孙某互相勾结，于1997年4月至9月期间，由被告人成某为中国建设银行南京分行下关支行民生街分理处（以下简称建行民分）拉来南京供电局630万元、南京城北供电分局200万元、南京市输变电承装公司二队500万元、南通市农村社会养老保险基金管理中心500万元、南京博物馆600万元、江苏兴源电力建设监理有限公司50万元、江苏省旅游局570万元、南京航空四站装备修理厂300万元八家单位共计3350万元定期存款，由孙某给上述八家存款单位开具其与成某共同伪造的协议书、单位定期存款开户证实书等银行存款凭证。同时，被告人孙某指使被告人程某利用记账电脑，采取串记账户、抽取银行进账单等手段，将此3350万元直接记入南京方圆实业有限公司（以下简称方圆公司）账户350万元、方圆公司下属单位南京汤山温泉宾馆（以下简称汤山宾馆）账户1130万元、南京海盛建设工程有限责任公司（以下简称海盛公司）账户700万元及成某的南京弘国实业有限公司（以下简称弘国公司）账户1170万元，归此四家单位使用。
在此过程中，被告人孙某收取海盛公司总经理段某金项链1条（价值1126.08元），程某收取段某金项链1条（价值1165.52元）及收取成某摩托罗拉中文寻呼机1台（价值1100元），收取方圆公司现金6000元。
1997年5月上旬，被告人成某为注册成立弘国公司，与被告人孙某合谋，由孙某出具弘国公司的虚假资信证明，被告人孙某随即为其伪造了弘国公司在建行民分存款1001万元人民币的银行进账单、1001万元资金到账证明等资信证明，成某据此虚报弘国公司注册资本1001万元，骗取了南京市工商行政管理局颁发的南京弘国实业有限公司营业执照。凭此营业执照，成某在建行民生分理处开设了弘国公司的资金账户，并由孙某将有关单位存款1170万元记入该账户，归成某使用。
案发后，为挽回经济损失，中国建设银行南京分行与方圆公司、南京业盛建设工程有限责任公司（原海盛公司）签订了总金额为2830万元的借款合同，公安机关追回赃款赃物约230万元。尚有240余万元损失无法挽回。

2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人孙某辩称：没有指使程某串记账户、抽取账单，目的只是为了拉存款。其辩护人李小兵提出的辩护意见是：（1）用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪是修订后《刑法》新增设的罪名，而本案发生在1997年4月至9月期间，对此没有溯及力。（2）对被告人孙某为弘国公司出具资信证明的事实无异议，但是否造成重大损失构成非法出具金融票证罪持异议。
被告人成某辩称：使用银行资金没有造成240余万元的损失。其辩护人魏跃进亦提出：新《刑法》的“用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪”条款对成某的行为没有溯及力，同时认为指控被告人成某犯虚报注册资本罪的证据不足。
被告人程某对被指控的用账外客户资金非法拆借、发放贷款犯罪未提出异议。其辩护人万莘月提出的辩护意见是：对由检察机关的司法会计鉴定部门做鉴定有异议，被告人程某的行为不符合用账外客户资金非法拆借、发放贷款的主观要件，即以牟利为目的；修订后的《刑法》条款对此案的被告人程某的行为没有溯及力。

（三）事实和证据
江苏省南京市下关区人民法院经公开审理查明：
1997年4月28日至9月2日期间，被告人成某为拉取非法贷款，与被告人孙某互相合谋，后由被告人孙某、成某相继为中国建设银行南京市下关支行民生街分理处分别拉取南京供电局626.3346万元、南京城北供电分局200万元、南京市输变电承装公司二队500万元、南通市农村社会养老保险基金管理中心500万元、南京博物院600万元、江苏兴源电力建设监理有限公司50万元、江苏省旅游局570万元、南京航空四站装备修理厂300万元八家单位共计3346.3346万元定期存款，由被告人孙某为八家存款单位开具与被告人成某共同伪造的“协议书”、“单位定期存款开户证实书”等银行存款凭证。与此同时，被告人孙某指使被告人程某利用记账电脑的职务之便，采取串记账户、抽取银行进账单的手段，直接将八家单位的存款3346.3346万元记入南京方圆实业有限公司账户350万元、南京汤山温泉宾馆账户1126.3346万元、南京业盛建设工程有限责任公司账户700万元、南京弘国实业有限公司账户1170万元，归四家用款单位使用。期间，四家用款单位分别以现金或本票的方式，给上述八家存款单位按约定付息差共计1873918.72元。在此过程中，被告人孙某收取南京业盛建设工程有限责任公司总经理段某金项链1条（价值人民币1126.08元）；被告人程某收取段某金项链1条（价值人民币1165.52元）、成某给的摩托罗拉中文寻呼机1台（价值人民币1100元）、南京方圆实业有限公司现金6000元。案发后，尚有240余万元至今无法追回，造成银行重大经济损失。
1997年5月上旬，被告人成某为注册成立南京弘国实业有限公司，要被告人孙某“帮忙”。被告人孙某于1997年5月12日为被告人成某伪造了南京弘国实业有限公司在中国建设银行南京市下关支行民生街分理处存款1001万元的银行进账单及1001万元资金到账证明的资信证明。致使被告人成某骗取了南京市工商行政管理局颁发的南京弘国实业有限公司营业执照，并在中国建设银行南京市下关支行民生街分理处开设了账户，由被告人孙某将拉来的存款1170万元记入该账户供被告人成某使用，导致240余万元至今无法追回。
上述事实有下列证据证明：
1.未到庭证人孙某1、郁某、唐某等证人的证言证实了3被告人非法拉取存款不入银行账户，并擅自拆借，为存款单位获取高额息差的情况。
2.书证南京供电局财务处说明、南京市供电局证明、南京输变电承装公司二队说明、南京博物院情况说明均证实了拆借资金和退还高息差的情况。
3.中国建设银行南京市下关支行的证明材料证实了3被告人的行为给该行造成的实际损失。
4.中国建设银行南京市下关支行文件证实该行下属的民生街分理处没有贷款的权限。
5.南京市公安局刑事科学技术鉴定书证实送检的4张银行单位定期存款开户证实书、12张协议书、6张银行进账单均系被告人孙某填写。
6.南京市人民检察院司法会计鉴定书证实被告人孙某、程某违反银行规定，采取私自签订单位定期存款开户证实书、串记账户、抽取银行进账单等手段将南京供电局八家单位的3346.3346万元存款分别直接记入南京方圆实业有限公司、南京汤山温泉宾馆、南京海盛建设工程有限责任公司、南京弘国实业有限公司的账户，造成应由中国建设银行南京市下关支行民生街分理处及其上级银行使用的3346.3346万元资金的使用权转移的事实。
7.南京会计师事务所验资报告及附件证实了被告人孙某为被告人成某开具假的注册资金进账单和证明，使被告人成某注册了南京弘国实业有限公司并取得了营业执照的情况。
8.抓获经过证实3被告人被抓的全过程。

（四）判案理由
江苏省南京市下关区人民法院根据上述事实和证据认为：
被告人孙某、成某、程某以牟取个人利益为目的，采取吸收客户资金不入账的方式，将资金用于非法拆借、发放贷款，造成重大损失，其行为均已构成用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪，应依法惩处。被告人孙某在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人成某、程某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法从轻处罚。公诉机关指控被告人孙某、成某、程某犯用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名正确，提请对被告人程某从轻处罚的理由成立，应予采纳。对于3被告人的辩护人均提出用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪是修订后《刑法》新增设的罪名，而本案发生在1997年4月至9月期间，对此案没有溯及力的辩护意见。本案罪名系从全国人大常委会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》第十九条细化而来的，3被告人的行为在《刑法》修订之前亦属犯罪，应受刑罚处罚，故此辩解不符合法律规定，不能成立。至于被告人程某的辩护人提出“对本案中的司法会计鉴定部门做鉴定和定用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪的主观要件，即以牟利为目的与事实不符”的辩护意见，经查，南京市人民检察院作为司法部门，具有对司法会计鉴定的权限资格，所做鉴定合法有效。关于用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪中的“牟利”不仅仅指获取非法利息的利益，也包括除利息以外收受他人财物等获取其他非财产性利益在内。仅被告人程某所收受的金项链、寻呼机、现金的行为就属牟利行为，故辩护人的辩解不予采纳。

（五）定案结论
江苏省南京市下关区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第一百八十七条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条，作出如下判决：
1.被告人孙某犯用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币50000元。
2.被告人成某犯用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币20000元。
3.被告人程某犯用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币20000元。

（六）解说
1.为何定用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪?
1979年《刑法》并未规定用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪，1995年《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》亦未规定有此罪。但1995年的全国人大常委会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》第十九条规定：银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，挪用单位或者客户资金的，分别依照全国人大常务委员会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》和《关于惩治违反〈公司法〉的犯罪的决定》的有关规定处罚。即挪用公款罪和挪用资金罪。我们认为，本案中有两名行为人属国家工作人员，虽有一名行为人不是国家工作人员，但三行为人又属共同犯罪。为此应依照《关于惩治违反〈公司法〉的犯罪的决定》第十二条规定：“国家工作人员犯本决定第九条、第十条、第十一条规定之罪的，依照《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》的规定处罚。”而本案是在新《刑法》实施后发生的，虽说犯罪发生在1997年10月1日前，但其犯罪行为一直延续到1997年10月1日的新《刑法》实施之后。我们在量刑时又考虑到新《刑法》中的“用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪”是由1995年《关于惩治金融秩序犯罪的决定》第十九条细化过来的，且3行为人的行为客观要件均符合新《刑法》中“用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪”的客观要件，3行为人的行为已在新《刑法》修订前亦属犯罪，对3行为人定新《刑法》中的新罪名比定挪用公款罪更确切，所以定用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪更妥。
2.关于公诉机关指控孙某犯非法出具金融票证罪和成某犯虚报注册资本罪，该如何认定?
关于指控孙某犯非法出具金融票证罪和成某犯虚报注册资本罪，因两罪均需以“造成损失”为构成犯罪的条件，指控孙某、成某犯以上两罪中所造成的损失与本案主罪“用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪”中所造成的损失属同一事实、同一数额。就同一损失不可分别对行为人以不同罪名重复处罚，故指控孙某犯非法出具金融票证罪、成某犯虚报注册资本罪，不予定罪处罚较妥。
（杨平）