（一）首部
1.判决书字号
一审判决书：云南省昆明市中级人民法院（1998）刑初字第388号。
二审判决书：云南省高级人民法院（1999）刑终字第352号。
3.诉讼双方
公诉机关：云南省昆明市人民检察院，检察员：郑清。
被告人（上诉人）赵某，男，25岁，汉族，贵州省盘县人，农民。1998年4月21日因本案被逮捕。
一、二审辩护人：张文涛，行动律师事务所律师。
二审辩护人：华世红，和达律师事务所律师。
被告人（上诉人）：徐某，男，22岁，汉族，贵州省盘县人，农民。1998年4月20日因本案被逮捕。
一、二审辩护人：张强，行动律师事务所律师。
二审辩护人：李荣仙，和达律师事务所律师。
被告人（上诉人）：毛某，男，20岁，汉族，贵州省盘县人，农民。1998年4月20日因本案被逮捕。
一审辩护人：何国辉、谢国富，万成律师事务所律师。
二审辩护人：何国辉，万成律师事务所律师。
二审辩护人：张保华，和达律师事务所律师。
被告人（上诉人）：吴某，男，22岁，汉族，贵州省盘县人，农民。1998年4月20日因本案被逮捕。
一审辩护人：苗君南，行动律师事务所律师。
5.审判机关和审判组织
一审法院：云南省昆明市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：贾慧群；代理审判员：杨忠、郝遵华。
二审法院：云南省高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陈祖祥；审判员：张建华；代理审判员：蔡定波。
6.审结时间
一审审结时间：1999年5月7日（经云南省高级人民法院批准依法延长审限）。
二审审结时间：1999年8月17日。
（二）一审情况
1.一审诉辩主张
（1）云南省昆明市人民检察院指控称
1998年3月2日下午，被告人赵某和徐某在本市长城宾馆301房贩卖了毒品海洛因100克，后因买主未付款，遂于同年3月4日，邀约了被告人毛某、吴某到本市圆通大桥索要100克海洛因毒款时被公安人员抓获，当场从毛某身上查获毒品海洛因205.6克，随后从被告人赵某租住的出租房内查获海洛因1099.3克。被告人赵某、徐某、毛某、吴某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，构成贩卖毒品罪，且被告人毛某非法持有毒品海洛因205.6克，其行为还触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十八条之规定，构成非法持有毒品罪，应依法惩处。
（2）被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人赵某及其辩护人辩称：只贩卖了100克海洛因，且是从犯；在赵某租住房处查获的海洛因是一个叫马某的人送给一个叫徐某1的，不可能由赵某贩卖。
被告人徐某辩称：在贩卖100克海洛因中起次要作用。其辩护人提出“未对徐某贩卖的可疑物作鉴定，指控其贩卖100克海洛因缺乏物证及徐某系从犯”的辩护意见。
被告人毛某及其辩护人辩称：没有参与3月2日贩卖100克海洛因的活动，3月4日帮他人要钱的行为不构成贩卖毒品罪；从其身上查获的毒品是赵某叫其从出租房处拿了装在身上的，不构成非法持有毒品罪。
被告人吴某辩称：3月4日到了圆通大桥后，才知道是要钱，但不知要什么钱。其辩护人提出“吴某未参与3月2日的贩毒活动，3月4日帮要毒款的行为不构成贩卖毒品罪”的辩护意见。
2.一审事实和证据
云南省昆明市中级人民法院经公开审理查明：
被告人赵某、徐某约定于1998年3月2日下午，在长城宾馆301房贩卖毒品海洛因1500克，届时只成交了100克，对方未付款。3月4日，被告人赵某、徐某邀约被告人毛某、吴某到圆通大桥索要100克海洛因的毒款并成交了剩余部分，交易时被公安人员抓获，当场从被告人毛某身上查获海洛因205.6克，从赵某租住的房内查获海洛因1099.3克。抓捕中，被告人徐某手持木凳，毛某手持牛角刀使用暴力抗拒抓捕。
上述事实有下列证据证明：
（1）公安机关的抓获经过及证人证言。
（2）公安机关的刑事科学技术鉴定及计量证明，证实从被告人赵某租住房及被告人毛某身上查获的毒品可疑物均系海洛因，分别净重1099.3克和205.6克。
（3）公安机关的情况说明，证实3月2日，徐某等成交的100克海洛因经缉毒队用检验毒品海洛因试剂进行检验，确系海洛因，且经称量，净重100克。
（4）被告人赵某、徐某、毛某、吴某在公安机关所作有罪供述。
3.一审判案理由
云南省昆明市中级人民法院根据上述事实和证据认为：
被告人赵某、徐某、毛某、吴某无视国法，贩卖毒品海洛因，其行为均已触犯刑律，构成贩卖毒品罪，均应依法惩处。被告人赵某在共同犯罪中，行为积极，追要毒资时起组织作用，系主犯，被抓获后从其住处查获的毒品海洛因1099.3克，应一并认定为贩毒数额，鉴于其贩卖毒品海洛因数额特别巨大，情节特别严重，社会危害极大，依法应予严惩。被告人徐某在贩毒活动中，积极联系买主，实施贩卖行为，追要毒资时起主要作用，系主犯，且贩卖毒品数额巨大，在抓捕时，以暴力抗拒逮捕，依法亦应予以严惩。被告人毛某在共同犯罪中行为积极，携带毒品参与追要毒资和贩毒，在被抓捕时又使用暴力抗拒逮捕，从其身上查获的毒品海洛因205.6克，应一并认定为贩卖毒品的数额，其贩卖毒品数额巨大，依法应予以严惩。被告人吴某在共同犯罪中，受邀约参与追要毒资，起次要作用，依法予以减轻处罚。公诉机关指控被告人赵某、徐某、毛某、吴某犯贩卖毒品罪，事实清楚，证据确实、充分，予以确认，但指控从被告人毛某身上查获205.6克毒品海洛因犯非法持有毒品罪定性不准，应以更正。
4.一审定案结论
为保护公民的身心健康，维护社会治安秩序，严厉打击毒品犯罪活动，昆明市中级人民法院根据各被告人在共同犯罪中的地位、作用及社会危害，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款（一）项、（四）项、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十七条、第六十四条之规定，作出如下判决：
（1）赵某犯贩卖毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。
（2）徐某犯贩卖毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。
（3）毛某犯贩卖毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。
（4）吴某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年。
（5）缴获的毒品海洛因1304.9克予以没收。
（三）二审诉辩主张
上诉人（原审被告人）赵某及其辩护人诉称：原判认定1099.3克海洛因的事实不清，赵某写检举信提供线索破获其他案件，一审量刑过重。
上诉人（原审被告人）徐某及其辩护人诉称：原判认定事实不清，仅贩卖100克海洛因，且犯意是由特情引诱出来的，与赵某、毛某所持有的海洛因不是共同犯罪；公安人员没有穿警服，又是以买主湖南老板的弟弟的身份出现，误以为是湖南人打劫而进行反击，不能认定为拒捕，一审量刑过重。
上诉人（原审被告人）毛某及其辩护人诉称：原判认定事实不符。没有参与贩卖100克海洛因，到了圆通桥才知道是为赵某索要毒资；从其身上查获的205.6克海洛因是根据徐某1的指示从赵某住处拿出来的，以为是为公安机关做事，一审量刑过重。
上诉人（原审被告人）吴某诉称：原判认定事实不符，没有主动参与要毒资，不构成犯罪。
（四）二审事实和证据
云南省高级人民法院经公开审理查明：
1998年3月2日下午，被告人赵某、徐某在昆明市长城宾馆301房贩卖了100克海洛因，因买主未付款，3月4日，被告人赵某、徐某又邀约了被告人毛某、吴某到昆明市圆通大桥索要毒资时被公安机关抓获，并当场从毛某身上查获毒品海洛因205.6克，后又从赵某的租住房内查获海洛因1099.3克。本案事实清楚，证据充分，足以认定。
上述事实有下列证据证明：
1.公安机关出具的抓获经过材料、查获的毒品海洛因的照片及对查获的海洛因进行检验确认的刑事科学技术鉴定书。
2.证人方某、王某的证言证实：被告人赵某、徐某在长城宾馆贩卖100克海洛因给他们，他们报告了公安机关，当时未付款；3月4日，赵、徐约他们到圆通桥，将王某扣押逼二人交毒款，后赵某、徐某、毛某、吴某被公安机关抓获。
3.被告人赵某、徐某对贩卖100克海洛因的犯罪事实的供认。
4.被告人徐某关于“如果100克海洛因贩卖成，赵某说其还有海洛因可以继续贩卖”的多次供述。
5.被告人毛某关于“赵某、徐某打传呼叫他到圆通大桥帮忙要卖海洛因的钱，后赵某又让他到其租住房内拿海洛因，海洛因摆在床下面的拉箱里，赵某叫他带海洛因到大桥下，等对方付钱后再把货拿出来”的供述。
（五）二审判案理由
云南省高级人民法院认为：
上诉人赵某、徐某、毛某、吴某无视国家法律，贩卖毒品海洛因，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人赵某在贩卖100克海洛因后，积极组织追要毒资，并欲继续贩卖海洛因，后从其租住房内查获海洛因1099.3克，系本案主犯。上诉人毛某原系公安机关使用的特情，不及时报告他人的贩毒线索，还积极参与他人追要毒资，并携带205.6克海洛因去贩卖，暴力抗拒逮捕，情节恶劣，应予严惩。上诉人徐某积极贩卖了100克海洛因，并暴力抗拒逮捕，但其被抓获后坦白交待犯罪事实，认罪态度好，有悔罪表现，依法可酌情从轻处罚。原审判决定罪准确，审判程序合法，对上诉人赵某、毛某的量刑适当。但根据本案的具体情况，对上诉人徐某、吴某的量刑偏重。上诉人赵某、毛某的上诉理由及其辩护人的辩护意见没有能相互印证的证据证实，不予采纳。上诉人徐某的上诉理由及其辩护人的辩护意见可予以采纳。上诉人吴某上诉称没有构成犯罪不能成立，但其仅参与追要毒资，属从犯，依法可减轻处罚。
（六）二审定案结论
云南省高级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款（一）、（四）项，第二十五条，第二十六条第一、四款，第二十七条，第五十七条第一款，第六十四条之规定，作出如下判决：
1.维持昆明市中级人民法院（1998）昆刑初字第388号刑事判决的第一、三、五项及第二、四项中对徐某、吴某的定罪部分，即赵某、毛某犯贩卖毒品罪，分别判处死刑，剥夺政治权利终身，缴获的毒品海洛因1304.9克予以没收。
2.撤销昆明市中级人民法院（1998）昆刑初字第388号刑事判决的第二、四项中对徐某、吴某的量刑部分。
3.上诉人（原审被告人）徐某犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，其违法所得人民币2万元予以没收。
上诉人（原审被告人）吴某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
（七）解说
1.帮人追要贩毒款构成贩毒罪共犯。
本案犯罪人赵某、徐某先期具体实施了出卖毒品的行为，已构成了贩卖毒品罪既遂，这时出现了犯罪行为的中断——买方没付钱，也就是说营利目的尚未实现，但这并不影响该罪的成立，追要贩毒款是犯罪行为的后期行为，这时毛某、吴某应邀加入。作为具有完全刑事责任能力的毛、吴二人，应该知道他人的贩毒行为的性质及危害性，却在明知（不论是预先知道，还是到了犯罪地点才知道）是为他人追要贩毒款的情况下，仍然积极、自愿地投入了犯罪行动，故二人在主观上已经具有了与赵、徐共同犯罪的意志，也就是共同故意，客观上也实施了该行为，四犯罪人属共同犯罪，基于赵某和徐某的行为性质，毛某和吴某自然应定为贩卖毒品罪，所以二人关于“索要贩毒款的行为不应构成贩毒罪”的辩解是不成立的。
2.毛某随身携带的毒品的性质。
本案公诉机关对毛某随身携带的二百多克海洛因是以非法持有毒品罪起诉的，而一审法院将其一并认定为贩卖，二审法院也予以了确认，对此应如何认识呢?这就涉及到对非法持有毒品罪的认识及该罪与走私、贩毒、运输毒品罪的区别问题。非法持有毒品罪是针对毒品犯罪具有隐秘性，缉毒不易，查证困难，同时又要有效地同毒品犯罪作斗争而设立的，实际上是打击毒品犯罪的一种补漏措施，目的在于打击那些非法持有毒品而又无法查证来源和用途的犯罪分子，它与走私、贩卖、运输毒品罪之间存在行为上的涵盖关系。行为人走私、贩卖、运输毒品之前或者在进行过程中非法持有毒品的，在司法理论上属于想像竞合犯，以走私、贩卖、运输毒品罪处，不能实行数罪并罚。本案犯罪人毛某随身携带的海洛因系从共同犯罪人赵某的住处带来，该处尚有更大量的同类毒品，显系购买所得，且其将毒品带到了贩卖毒品的现场，来源和用途都显而易见，所以法院一并认定为贩卖毒品是正确的。
3.从赵某住处查获的毒品为何要一并定为贩卖毒品。
贩卖毒品罪包括卖出、买入两种形式，为贩卖毒品而购买毒品，就构成贩卖毒品罪既遂。本案犯罪人赵某有贩卖行为在先，抓获后又从其住处查获大量毒品，犯罪人只要有贩卖毒品的行为，就反过来证实其持有的毒品是为了贩卖而持有，应视为其准备贩卖的毒品，因此应定贩卖毒品罪，将前后查获的毒品累计计算认定为其贩卖毒品的数量，对其量刑。
（冯丽萍 汤名哲）
案例来源：国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.2000年刑事审判案例卷》 中国人民大学出版社 第269 - 274 页
