（一）首部

1.裁判书字号
一审判决书：江苏省扬州市中级人民法院（1999）扬刑二初字第1号。
二审裁定书：江苏省高级人民法院（1999）苏刑二终字第55号。

2.案由：贪污案。

3.诉讼双方
公诉机关：江苏省扬州市人民检察院，检察员：孙学霖。
被告人（上诉人）张某，男，25岁，汉族，江苏省兴化市人，原系扬州扬子旅游车厂技术员。1998年8月11日因本案被逮捕。
一、二审辩护人：许滨、王生干，江苏省扬州石立律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：江苏省扬州市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：李杏海；代理审判员：叶舟、王珠林。
二审法院：江苏省高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：徐国英；代理审判员：阚少敏、侍婧。

6.审结时间
一审审结时间：1999年4月23日。
二审审结时间：1999年8月10日。

（二）一审诉辩主张

1.江苏省扬州市人民检察院指控称
被告人张某于1995年10月至1998年7月间，利用担任扬州扬子旅游车厂汽车研究所技术员的职务便利，以“购置汽车配件”、“招待费”等名义虚构票据内容，摹仿部门负责人和厂领导笔迹签字报支作案36起，骗取公款计人民币491583.40元，此外，被告人张某还利用参加工会活动之机，以“购置工会办公用品、文体活动用品”等名义，在篡开的发票或应由个人支付费用的发票上，摹仿部门负责人和厂领导人的笔迹签字报支作案16起，骗得公款计人民币8296.70元。案发后收缴赃款人民币223561元、三室一厅住房1套、奔腾牌电脑1台，均发还原单位。扬州市人民检察院认为，被告人张某身为国有企业工作人员，利用职务之便利，骗取国有财产，数额巨大，情节严重，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项，构成贪污罪，特提起公诉，请扬州市人民法院依法判处。

2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人张某辩解：指控的第一节犯罪事实中，票据号为1XXXX7、金额350元的报销单据实是因公务支出，并非自己虚开；指控的第二节犯罪数额8296.70元中，大部分用于厂业余文体活动，均不应认定。
辩护人的辩护意见：被告人张某非法占有公款并非利用职务便利，其行为不构成贪污罪；被告人张某悔罪态度好，能积极退赃，请求予以从轻判处。

（三）一审事实和证据
江苏省扬州市中级人民法院经公开审理查明：
1995年10月至1998年7月间，被告人张某利用职务之便，以购置“汽车配件”、“招待费”等名义，虚开票据并摹仿厂领导和部门负责人的签名后，作了报支，先后作案36起，骗取本单位公款计人民币491200余元。期间，被告人张某还利用组织工会文体活动之便利，将应由其个人承担费用的所购物品，让商店篡开成“文件柜”、“话筒”等名称，并在此发票上摹仿厂领导和工会主席的签名予以报支，作案8起，骗得公款4000余元，案发后，被告人张某退出赃款人民币223561元、住房1套、奔腾牌电脑1台，均由检察机关发还扬州扬子旅游车厂。
上述事实有下列证据证明：
1.原始单据报销粘贴单、收款收据及商业零售通用发票、总金额计人民币495257.30元。
2.江苏省扬州市人民检察院扬检技鉴（1998）文字第12号、（1999）文字第6、7、8号《检察技术鉴定书》：证实合计金额495257.30元的原始单据报销粘贴单和收款收据上的项目名称、金额以及报销经手人“张某”等字迹均系被告人张某所写，上述票据上的部门负责人和厂领导的签名字迹是张某的摹仿笔迹。
3.证人唐某、吴某、王某、王某1、万某、肖某、韦某、卜某、居某、万某1等人证言，证实被告人张某向其索要空白收据、发票及在所报销票据上的时间内并未购买所列配件及招待有关客户；495257.30元报销票据上的部门负责人、厂领导的签名，并非相关人员所签。
4.被告人张某对骗取公款495257.30元的供述。
5.扣押的银行储蓄存单9张计人民币223561元、奔腾牌电脑1台和建筑面积为91.12平方米住房1套。
6.扬州扬子旅游车厂为国有企业及被告人张某为该厂技术员的证明材料。

（四）一审判案理由
江苏省扬州市中级人民法院认为：
被告人张某系国有企业从事公务的人员，其以非法占有为目的，利用职务上的便利，采用虚开、篡开票据、摹仿厂领导和部门负责人签字等手段，骗取数额巨大的公共财产的犯罪事实清楚，证据充分。江苏省扬州市人民检察院指控被告人张某所犯贪污罪名成立。被告人张某对“1XXXX7号票据，金额350元的支出是用于公务”的辩解，经查：此笔费用系张某参加省机械厅会议时复印资料所开支，有副厂长吴某的证言印证，且此张票据上的字迹经技术鉴定，非张某所写，其辩解理由成立，予以采纳。被告人张某对“指控的第二节贪污8296.70元，大部分用于厂业余文体活动”的辩解，经查：其中有4200余元，被告人虽采用假票、摹仿领导签字等手段作了报支，但所报销费用均开支于厂集体业余文体活动，属违反财务制度之举，并未占为己有，故不予认定。其辩护人提出的“张某并非利用职务之便侵吞公款，其行为不构成贪污罪”的辩护意见，经查：被告人张某在该厂汽车研究所负责新产品开发，对研制工作所急需的配件可直接购买，受委托负责招待业务单位来客，有关费用票据经厂领导审核签字后，予以报支。张某在正常报销票据中，夹杂着其虚开、篡开并摹仿厂领导签名的票据一并报支，骗取公共财产。其行为符合贪污罪构成要件。其辩护人的辩护意见查无法律依据，不予采纳。

（五）一审定案结论
江苏省扬州市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第九十三条第二款、第五十七条第一款，作出如下判决：
被告人张某犯贪污罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；并处没收财产50000元。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
一审判决宣告后，张某不服，上诉江苏省高级人民法院。张某在上诉状中称：（1）上诉人非法占有公款的行为没有利用其职务之便，不构成贪污罪；（2）认罪态度好，实际造成的损失只有7万余元，要求从轻处罚。张某的辩护人亦提出相同的辩护意见。

2.二审事实和证据
江苏省高级人民法院经审理查明：
1993年8月，上诉人张某从无锡市机械制造学校毕业后分配到全民所有制企业扬州扬子旅游车厂，任该厂汽车研究所技术员，协助所长负责新产品开发。在新产品研制过程中，张某对急需配件可自行购买；同时，受所长委托，负责招待来客，所购配件发票、招待费票据，经所长、厂领导签字后，到财务科报支。另1994年初张某任厂第一团支部书记，其经手的组织厂文体活动所支出的费用，经工会主席、分管财务厂长签字后予以报支。上诉人张某于1995年10月至1998年7月间，利用职务便利，以虚开、篡开票据、并在其上摹仿部门负责人和厂领导签字的手法，先后作案44起，骗取本单位公款计人民币495257.30元。
案发后，检察机关追缴赃款人民币223561元，及用赃款购置、装璜的房屋1套（价值人民币190000元）、电脑1台（价值10000元），均已发还扬州扬子旅游车厂。
二审确认的证据与一审所列证据相同。

3.二审判案理由
江苏省高级人民法院认为：
扬州市中级人民法院认定被告人张某利用职务之便，采用虚报手段，骗取国有财产49.5万余元的事实清楚、证据充分、审判程序合法，以贪污罪追究其刑事责任是正确的。被告人张某及其辩护人提出“不构成贪污罪”和“要求从轻处罚”的上诉理由、辩护意见均不能成立。理由是：上诉人张某虚开、篡开票据并摹仿厂领导签字，骗取公款的行为，是利用了其负责新产品开发和受委托而形成的职务便利，此事实得到该厂副厂长吴某、汽车研究所所长王某1、万某、工会主席王某、会计肖某的证言及张某正常予以报支的原始发票、财务凭证所证实。上诉人张某在3年内作案44起，犯罪持续时间长、作案次数多、贪污数额巨大，案发后仍有7万余元无法归还，社会危害后果严重，应予严惩。

4.二审定案结论
江苏省高级人民法院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，作出如下裁定：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
1.本案争议的焦点主要在于对犯罪人张某的行为如何定性。
一种意见认为：犯罪人张某系技术员，技术员是技术职称，不是什么职务。其所从事的新产品开发是技术上的工作分工，尤如技术工人从事的钳工、焊工等不同技术工种。他是利用了工作上形成的熟悉业务和费用报销程序的便利条件，采用虚构事实，伪造票据，摹仿领导签字等手段，使财会人员误认为票据已经领导审核签批，给其作了如数报支，使其骗取公款的犯罪目的得以实现。其行为符合诈骗罪的特征，应以诈骗罪定性。另一种意见认为：张某系国有企业从事公务的人员，其将虚开、篡开并摹仿厂领导签字的发票、夹杂在因公务支出并已经领导签批的票据中一并报支，骗取巨额公款的行为，是利用了职务上的便利，应以贪污罪定性。我们认为：一、二审法院以贪污罪追究张某的刑事责任是正确的。其理由：
诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段，非法占有公共财物的行为。结合本案分析，犯罪人张某主观上具有非法占有之故意是明显的，占有的财物系公共财物是肯定的，实现犯罪目的是施以“骗取”的手段，仅此还难以认定其行为是构成此罪还是彼罪。关键要分清犯罪人张某在实施犯罪行为时，是否具备贪污罪的主体资格和有无利用其职务上的便利。
首先，张某系国有企业中从事公务的人员，属于准国家工作人员的范畴，具有贪污罪的主体资格。其是1993年8月中专毕业后，经县人事部门分配到国有企业任技术员，协助副所长负责新产品开发，具体负责汽车底盘、空调、电器等方法的技术改造，对研制中所急需的配件可直接购买；在日常工作中，受所长委托负责接待业务单位来客。上述购件发票和招待费票据，经部门负责人和分管厂长签字后，予以报支。这说明张某所从事的活动是一种“公务”，而不是从事单纯的“劳务”。其身份非同于普通工人。我国《刑法》第九十三条第二款规定：“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论”。据此，张某的身份符合贪污罪的主体。
其次，张某骗取巨额公款是利用了其职务上的便利。何为“利用职务上的便利”，是指行为人利用本人职务范围内主管、支配、使用和具体负责经营、管理公共财物所形成的便利条件。从表面看，张某所虚报的票据，没有购买配件、招待客人，也没有经领导审核的客观事实存在，骗取的公共财物亦非属其本人掌管范围之列，与其职务无直接联系。但究其实质，张某报销因公务所垫支的费用，是一种职务行为。其在正常予以报销的票据中，夹杂着其虚开、篡开并摹仿领导签字的假票据，一并作了报支，也正是利用了这一职务上的便利；再则，张某在已报销的假票据上虚设的配件名称、招待单位的名称，亦属于其职权范围之内。此行为是无特定职责的人所不能做到的。也就是说，张某骗取公共财物的客观行为，是与其职务密不可分的，这种“骗取”的手段，符合贪污罪的“利用职务上的便利”而进行骗取的特征，不同于普遍意义上的诈骗犯罪。
2.关于新旧《刑法》的适用问题。
本案张某利用职务之便骗取公共财物的行为发生在1995年10月至1998年7月，也就是说其犯罪行为跨越了新旧《刑法》，在这种情况下，该如何适用法律?最高人民检察院1998年12月2日发布的《关于跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种类数罪应如何具体适用刑法问题的批复》（以下简称《批复》）指出：“对于开始于1997年9月30日以前，继续到1997年10月1日以后终了的连续犯罪，或者在1997年10月1日前后分别实施的同种类数罪，其中罪名、构成要件、情节以及法定刑没有变化的，应当适用修订刑法，一并进行追诉；罪名、构成要件、情节以及法定刑已经发生变化的，也应当适用修订刑法，一并进行追诉，但是修订刑法比原刑法所规定的构成要件和情节较为严格，或者法定刑较重的，在提起公诉时应当提出酌情从轻处理意见。”而本案中，被告人张某于修订《刑法》实施前后实施44起相同性质的犯罪行为，属于上述《批复》中所规定的连续犯罪。因而，对张某的犯罪行为适用修订《刑法》有关条款是正确的。
（李杏海）