（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：海南省海口市振东区人民法院（1999）振民一初字第324号。
二审判决书：海南省海口市中级人民法院（2000）海中法民终字第121号。

2.案由：订购寻呼机号码纠纷。

3.诉讼双方
原告（上诉人）：张某，男，27岁，汉族，海口市尚品咖啡楼调酒师。
诉讼代理人（一、二审）：吴坤卿，海南大华园律师事务所律师。
被告（被上诉人）：海南国信通信有限公司（以下简称国信公司）。
法定代表人：吴某，总经理。
诉讼代理人（一、二审）：郭宏，海南国星律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：海南省海口市振东区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陈秋云；人民陪审员：周汝豪、吴胜。
二审法院：海南省海口市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：韩小丽；审判员：何敦绽、甘文萍。

6.审结时间
一审审结时间：2000年1月19日。
二审审结时间：2000年6月16日。

（二）一审情况

1.一审诉辩主张
（1）原告诉称：1999年8月5日，原告从《海南日报》上看到被告刊登的198/199全国寻呼网金秋狂响玖玖热卖大行动声明：“从1999年8月8日开始，吉祥号码任您挑选，选择范围达十万个号码，免收送号费，电话预订号码，当天预订可保留至第二天的18时，全省免费预订热线8XXXXXXXXX9，销售地点为各市县电信局营业厅及社会代办点。”1999年8月8日8时正，原告通过自己工作电话拨通预订热线8XXXXXXXXX9，向热线话务员预订1XXXXXXXXX9这个号机，并按话务员的要求设置了密码0001。当时话务员告知原告在第二天下午6点以前办理购号手续均有效。原告完成上述预订手续时，有公司同事知道此事。翌日下午4时左右，原告到解放路电信营业室办理该项业务时，却被告知：该号码已被他人订购。鉴于被告一直未能给原告公平、合理的答复，原告遂于1999年8月12日向海南省消费者协会投诉，但省消协与被告交涉后，仍未果。为维护原告的合法权益，特诉请判令被告履行将1XXXXXXXXX9号机卖给原告使用，支付原告交通误工费200元，并向原告公开赔礼道歉。
（2）被告辩称：原告所诉不是事实。在此次“玖玖热卖活动”中，1XXXXXXXXX9号寻呼机已被他人预订，并已出售。原告并未能举证证实被告承诺将此号机售给他的事实，即对此号机的订购，被告与原告之间并无合同关系，当然，更不存在违约行为。原告诉请无理，请求法院予以驳回。

2.一审事实和证据
海口市振东区人民法院经公开审理查明：1999年8月被告海南国信寻呼有限责任公司（原名）在《海南日报》上刊登一则“198/199全国寻呼网金秋狂响玖玖热卖大行动”广告。其内容为：1999年8月8日起，吉祥号码任您挑选，选择范围达十万个号码，免收选号费，电话预订号码，全省免费预订热线8XXXXXXX9，当天预订号码可保留至第二天的18时，销售地点为各市县电信局营业厅及社会代办点。1999年8月9日下午，原告张某到海口市电信局解放营业室，填写了一份购买1XXXXXXXXX9号寻呼机的无线寻呼业务登记表，要求营业员为其办理购机手续。但被告知该号寻呼机已被他人订购。原告则提出该号寻呼机系其于1999年8月8日上午8时通过被告热线电话预订的，要求被告履行售机义务。此后，原告多次与被告交涉未果，遂提出诉讼。
上述事实有下列证据证明：
（1）被告在《海南日报》上刊登的广告一则。
（2）原告填写的无线寻呼业务登记表。
（3）当事人的陈述笔录。

3.一审判案理由
海口市振东区人民法院根据上述事实和证据认为：被告于1999年8月在《海南日报》上刊登的“198/199全国寻呼网金秋狂响玖玖热卖大行动”广告，系要约邀请。原告张某称其于1999年8月8日上午8时向被告电话预订号码为1XXXXXXXXX9寻呼机，但未能举证证实被告对其提出的这一具体要约内容予以承诺，即不能证明原、被告之间就订购1XXXXXXXXX9号寻呼机形成合同关系。因此，原告诉称缺乏事实根据，理由不成立，其诉请不予支持。

4.一审定案结论
海口市振东区人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
驳回原告张某的诉讼请求。
案件受理费80元，由原告张某负担。

（三）二审诉辩主张

1.上诉人诉称：（1）原审判决认定被上诉人在《海南日报》上刊登的“198/199全国寻呼网金秋狂响玖玖热卖大行动”广告是要约邀请不当。我认为其广告内容是明确的，有范围和时间进行约束，应属于要约行为。（2）原审判决对我所预订1XXXXXXXXX9号机的事实不予确认，我认为有违事实。我打电话时有我同事在场，并已出庭作证。（3）原审判决有几处不实：1）我到电信营业室办理购机业务时，被告知并非“该号已被他人预购”，而是“未被预订，没有设置密码，电脑不入进等”。2）消协与被上诉人交涉后得到的答复是电脑故障。综上，要求二审法院撤销原判，重新调查审理。

2.被上诉人辩称：1999年8月初我公司举办“金秋狂响玖玖热卖行动”，该活动从1999年8月8日开始，采用国际流行的800免费热线预订机号，免收选号费。活动受到用户的欢迎。从1999年8月8日7点59分59秒开始，咨询、预订的电话不断，我公司特设十余部电话接待，耐心解答。对预订机号的用户随即查阅电脑如果是待售机号立即将其存入电脑联网，如用户要求机号已被其他用户预订，则告知其另选机号。整个过程采用电脑控制，并未见任何差错。上诉人所诉称，经我公司认真查阅电脑资料表明无事实、法律依据。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

（四）二审事实和证据
海南省海口市中级人民法院经公开审理查明：1999年8月5日被上诉人国信公司在《海南日报》上刊登一则“198/199全国寻呼网金秋狂响玖玖热卖大行动”广告，载明：“从1999年8月8日开始，吉祥号码任您挑选，选择范围达十万个号码，免收选号费，电话预订号码，当天预订可保留至第二天的18时，全省免费预订热线8XXXXXXXXX9。机身为名牌MOTOROLA、Panasonic、中桥多频漫游型寻呼机，机身最低售价280元/部，服务费25元/月（数字机）。销售地点为各市县电信局营业厅及社会代办点。”1999年8月8日上午8时，上诉人张某以电话方式向被上诉人国信公司预订号码为1XXXXXXXXX9的寻呼机，得到确认。对此事实，上诉人张某的同事蔡某、陈某、刘某、池某、许某在一审时均到庭作证。国信公司否认张某打过预约电话，但却没有提供相应的当日电话记录。次日下午张某到海口市电信局解放营业室，填写了一份购买1XXXXXXXXX9号码寻呼机的无线寻呼业务登记表，要求营业员为其办理购机手续。但无法办理，该营业员在该表上登记“电脑入不进”。后经了解，该号码寻呼机于1999年8月8日被一名为卢某的人购买。1999年8月10日张某向国信公司提出交涉，并向海口市振东区消费者协会投诉。该协会与国信公司交涉，国信公司称公司营业处的电脑出现故障，因此，有关材料、数据无法查找、证实。另查海南国信寻呼有限责任公司于2000年1月19日原审判决后变更为海南国信通信有限公司。
上述事实有下列证据证明：
1.1999年8月5日的《海南日报》。
2.张某填写的无线寻呼业务登记表。
3.海口市振东区消费者协会出具的证明。
4.海南国信通信有限公司变更登记申请书等书证。
5.证人证言、当事人的陈述笔录。

（五）二审判案理由
海南省海口市中级人民法院根据上述事实和证据认为：被上诉人国信公司于1999年8月5日在《海南日报》上刊登的商业广告的内容确定了合同的主要条款，包括要约生效的时间、机号的选择范围、机身售价、服务费等内容，并明确了双方的权利义务，对国信公司而言，其义务是“电话预订号码，当天预订可保留至第二天的18时”等等。该广告载明的内容符合《中华人民共和国合同法》第十五条第二款的规定，即“商业广告的内容符合要约规定的，视为要约”。因此，对该广告应认定为国信公司向不特定的人发出的要约，只要有意购买某号码寻呼机的客户拨打热线电话并经接通，预订了某号码的寻呼机，双方有合意行为，即构成承诺，双方即确定了合同关系，对双方均有约束力。国信公司应将该已被预订的号码保留至第二天的18时。而预订号码的客户应在第二天的18时前来办理购买手续，其所购买的也只能是预订号码的寻呼机，其机身品牌、机身的最低售价、服务费亦已经公告明示，亦应遵守。本案上诉人张某主张其于1999年8月8日上午8时拨打热线电话订购1XXXXXXXXX9号码的寻呼机，并提供其在单位的多名同事作为证人出庭作证。而国信公司主张张某未拨打电话，但在一、二审审理过程中，始终未提供1999年8月8日上午8时始的电话记录来证明。鉴于张某作为消费者，其地位处于劣势，因此提供电话记录这一举证责任应适用举证责任倒置规则，由国信公司承担。因国信公司拒绝提供该证据，根据证据认定规则，视国信公司未履行举证责任，从而确认张某电话预订1XXXXXXXXX9号码寻呼机的事实。国信公司在本案中存在过错，未将张某预订的号码保留至8月9日18时，应承担相应的过错责任。张某要求国信公司承担误工损失200元，应予支持。张某上诉还要求国信公司将1XXXXXXXXX9号码的寻呼机给其使用，因该号码寻呼机国信公司已于1999年8月8日出售案外人卢某，卢某是善意第三人，已使用该号码的寻呼机多时，张某的该项请求不切合实际，且不足以对抗善意的第三人，故不予支持。张某还主张国信公司公开赔礼道歉，因本案不涉及人格的侵权问题，故张某要求赔礼道歉的主张亦不予支持。张某提出的上诉请求部分有理，予以支持。原审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。

（六）二审定案结论
海南省海口市中级人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，判决如下：
1.撤销海口市振东区人民法院（1999）振民一初字第324号民事判决。
2.海南国信通信有限公司应于判决生效之日起10日内赔偿张某误工损失200元。
3.驳回张某的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费共160元，由海南国信通信有限公司负担。

（七）解说
本案被告国信公司在《海南日报》上刊登“198/199全国寻呼网金秋狂响玖玖热卖大行动”广告内容是属于要约还是要约邀请，这是本案争执的焦点，也是审判实践中要注意区别的重要问题。《中华人民共和国合同法》第十四条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”第十五条规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。”本案国信公司在《海南日报》上刊登的广告内容不仅是具体的，而且是确定的。首先，即该广告意思表示的内容具有足以使合同成立的最基本条款，包括要约生效时间、机号的选择范围、机身的品牌、机型、售价、服务费等内容，通过电话预订号码的，当天预订可保留至第二天的18时，并告知预订热线电话。其次，该意思表示经受要约人承诺后，要约人就受该意思表示约束。国信公司的广告发布之后，张某依照广告所载明的内容，于1999年8月8日上午8时通过热线电话预订号码为1XXXXXXXXX9的寻呼机，表明张某对国信公司发出要约的行为作出承诺，国信公司接到张某的预订电话时承诺生效，国信公司即受该广告的意思表示约束，国信公司应将该号码的寻呼机保留至第二天18时，而国信公司未按要约保留该号码的寻呼机至第二天18时，已构成违约，依法应承担违约责任。海南省海口市中级人民法院依照《中华人民共和国合同法》第十五条第二款，即“商业广告的内容符合要约规定的，视为要约”的规定，认定该广告内容为要约，判决撤销原判，由国信公司赔偿张某误工损失200元是正确的。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，该条文体现了“谁主张、谁举证”的原则。本案原告张某主张通过热线电话预订号码为1XXXXXXXXX9的寻呼机，一审认定张某未能举证证实国信公司对其提出的这一具体要约内容予以承诺。而二审判决认为，国信公司主张张某未拨打过电话，且在一、二审审理过程中始终未提供1999年8月8日上午8时始的电话记录来证明。这就涉及了对举证责任的分担问题。一审法院把这一举证责任分担给张某，张某未能举证，判决其承担败诉责任。而二审则认为，张某作为消费者，其地位处于劣势，提供电话记录这一举证责任应适用举证责任倒置规则，由国信公司承担，国信公司不举证，应承担败诉责任。二审法院在举证责任的分配上作出了公平的分担，作出的判决是正确的。由于我国举证责任分配问题，尚没有形成完整的理论体系，致使一审法院在举证的分担上不公平，判决不公正，这是审判实践中需要进一步探讨的问题。
（文妙）