（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：上海市黄浦区人民法院（1999）黄经初字第813号。
二审判决书：上海市第二中级人民法院（2000）沪二中经终字第1115号。

2.案由：缔约过失赔偿案。

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：中国科技资料进出口总公司（简称科技公司）。
法定代表人：吴某，董事长。
委托代理人（一审）：张某，中国科技资料进出口总公司销售部经理。
委托代理人（二审）：李冰牧，上海市恒泰律师事务所律师。
被告（上诉人）：凯马特远东有限公司（KMART FAR EAST LTD.），（简称凯马特公司）。
法定代表人：H，董事长。
委托代理人（一审）：李平，上海市小耘律师事务所律师。
委托代理人（二审）：李潜，上海市小耘律师事务所律师。
委托代理人（一、二审）：周丹，上海市小耘律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：上海市黄浦区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：卞爱生；审判员：张惠根；代理审判员：周伟荣。
二审法院：上海市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：马全耀；代理审判员：朱志红、陈士芸。

6.审结时间
一审审结时间：2000年8月30日。
二审审结时间：2000年11月24日。

（二）一审诉辩主张

1.原告诉称：1996年末，被告上海代办处袁某就篮球网架、打气筒等文体用品的需求与原告商务洽淡，并提供了多种样品要求原告复样。至1998年10月，双方经多次要约与承诺，对需求商品的名称、规格、价格、数量进行了多次的协商确认。原告出样并制作模具，等待被告下单生产。被告突然以原告报价缺乏竞争力为由撤销与原告缔约。被告的行为有悖于诚实信用的法律原则与商业道德，具有明显的恶意。根据我国涉外经济合同法、民法通则及国际货物销售公约的规定，被告应赔偿原告为签订合同而造成的损失40.55万元、差旅费2万元及律师费用2万元。

2.被告辩称：原、被告就篮球网架、打气筒等文体用品的需求进行磋商，但未就合同的主要条款达成一致，更未涉及合同标的数量。原告在商业谈判中为复样而自行委托他方制作模具，是原告的单方行为，且开模费用发生在香港谈判前，原告应自行承担由此产生的费用。被告在商业谈判中始终恪守商业道德，遵循诚信原则，没有法律上的过错，不应承担缔约过错责任。另本案是涉港案件，不应适用《联合国国际货物销售合同公约》。

（三）一审事实和证据
上海市黄浦区人民法院经公开审理查明：被告上海代办处的袁某发给原告便条一张，就篮球网架、打气筒等文体用品的需求与原告商务洽谈，并提供了七种样品要求原告复样。1998年2月17日与3月3日被告发给原告传真二份，被告要求原告在1998年3月14日到香港进行商业谈判。原告即与上海骅超实业有限公司签订委托开模协议，约定的开模费用为40.2万元。原告预付3万元及版子制作费0.35万元。香港谈判时被告给原告铅印货物需求表一张，表中被告对原告的复样提出了优缺点。1998年4月3日原告发给被告传真一份，对七种商品的目标价做了确认。当日被告在同一份传真上对其中4种商品的价格做了修改。1998年7月29日与30日，被告2次给原告发传真，内容为：质量比较不明，写明优异及质量比较重新完善改进。1998年8月3日被告建议原告采用电脑复样。1998年10月16日与21日，被告在给原告的传真中提出价格异议，称未下订单的主要原因是价格问题。当月27日，原、被告各发传真一份，原告称价格早已确定，包装亦同来样无差异，原告诚心接单，如价格确有差异，当然另行商量。被告传真回复，要求再次确认报价中是否有产品责任险和检测费用。1998年10月28日，原告给被告传真，确认最后一次报价含有产品责任险和检测费用，要求被告尽快安排订单。1998年11月被告发给原告传真件，认为原告将数量、质量及目标价格误解为确认的订单，原告的价格仍存在问题，并表示开模风险应由原告承担。
另查：本院委托上海市模具工业协会对上述模具评估，经该协会评估，6只产品需47副模具完成，总价需35.55万元。
上述事实有下列证据证明：
1.被告上海办事处袁某要求原告复样的便条一张。
2.1998年1月16日至10月28日被告发给原告的传真件12份。
3.原告发给被告的传真件三份。
4.香港谈判时被告给原告铅印货物需求表一张。
5.原告与上海骅超实业有限公司签订的委托开模协议书一份。原告已支付3万元的支票存根一张。版子制作费0.35万元的增值税发票一张。金额为8 470元的机票等差旅费发票10张。律师代理费0.55万元的发票一张。
6.上海市模具工业协会评估报告一份。

（四）一审判案理由
上海市黄浦区人民法院经审理认为：
1.原、被告之间合同之成立，必须具备签约对象、商品名称及商品数量的条款。本案原、被告在洽谈篮球网架、打气筒等文体用品的合同中，始终未明确约定商品的数量。故上述合同未成立。
2.在商业活动中，当事人应谨慎要求特定交易对象为一定义务。一旦要求交易对象为一定义务并为对方接受履行，当事人就应受到一定范围的约束。本案被告在谈判之始，即要求原告严格按照样品复样。根据复样程序，原告必须制作模具。制作模具即有费用投入。原告开模，是对被告签约的信赖及为履行被告的复样要求，此时合同虽未成立，但开模是为签订合同做准备，与签订合同联系密切。原告复样，符合被告的要求。合同不成立，并非复样问题。原告数次确认被告提议的价格，被告仍以价格问题终止谈判。对此，被告违背了民事活动的诚实信用，负有过错。被告应赔偿原告为准备签订合同支付的费用。
3.关于原告费用损失的认定范围，以原告准备签订合同的支出费用为限，原告准备签订合同的支出费用为开模费及赴香港洽谈等费用。故本案的损失，应确定为开模及原告赴香港洽谈等费用。原告主张开模费、版子制作费、差旅费应予支持。但原告主张开模费40.2万元费用过高，应予核减。该费用应参照上海市模具工业协会的评估确定。原告主张的其他非为签订合同的费用支出，本院不予支持。
4.民事活动应遵循诚实信用，是我国民法通则与涉外经济合同法确立的基本原则。该原则所派生之缔约过失责任，在《中华人民共和国合同法》中得以明确。本案原、被告讼争之事实，虽发生在合同法生效之前，然诚实信用原则早以成为民事活动的基本准则。且该原则所派生之缔约过失责任已为现行法律所确认。违背该原则造成交易对方的损失，应当承担赔偿责任。故可适用我国民法通则的有关规定确认被告的责任。《国际货物销售合同公约》是否适用本案对本案处理并无意义。

（五）一审定案结论
上海市黄浦区人民法院根据《中华人民共和国民法通则》第四条之规定，做出如下判决：
被告凯马特远东有限公司（KMART FAR EAST LTD.）应偿付原告中国科技资料进出口总公司模具制作等损失人民币367 470元。于本判决生效之日起10日内给付。
案件受理费人民币9 192.50元（原告已预交），由原告负担1 170.5元，被告负担8 022元。
本案鉴定费3 000元（原告已预交），由被告负担。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
（1）上诉人凯马特公司上诉称：首先，在双方当事人协商的整个过程中，双方当事人始终处于正常的要约、反要约阶段，被上诉人无理由便产生了对上诉人签约的信赖。其次，被上诉人开模是双方至香港进行正式磋商前，这种商业风险应由其单独承担。再次，在双方协商过程中，双方一直对价格问题存在争议，最终仍未达成一致。一审法院做出“被告仍以价格问题终止谈判”缺乏依据。最后，即使凯马特公司所谓“缔约过失”判定正确，其所确定的对科技公司损失赔偿范围也存在错误。事实上，开模后的模具仍在被上诉人处。这些模具具有经济价值，如果不将被上诉人所获该部分收益从损失范围中扣除，会使被上诉人通过诉讼获得利益大于其遭到的损失。
（2）被上诉人科技公司答辩称：上诉人要求被上诉人对其提供的样品进行复样，无论是材质、式样、规格、颜色以及包装均要求与原样一致，故复样必须已开模，被上诉人根据上诉人要求复制出全部新的样品交上诉人验收，上诉人仅对包装物提出改进意见，被上诉人按要求改进后，上诉人无异议。期间，双方对这些货物离岸价做了约定，被上诉人书面确认价格中包含保险费与商检费。事后上诉人以此价格无竞争力断然与被上诉人终止缔约而又提不出什么是有竞争力的价格。为此，上诉人违背诚实信用之原则，是一种缔约过失，就应依法赔偿被上诉人的物质损失。至于为复样而开制的模具，脱离开被上诉人的定单而失去了使用价值，其残值只是一堆钢铁。一审期间，上诉人亦未对这些模具提出过主张与要求，二审中新提出主张不符合法律规定。

2.二审事实和证据
上海市第二中级人民法院经公开审理确认了一审法院认定的事实和证据。另查明，上诉人凯马特公司为复样而制作的6只产品47副模具现在被上诉人科技公司处。

3.二审判案理由
上海市第二中级人民法院认为：原审法院认为上诉人凯马特公司负有缔约过失责任的认定正确。故上诉人凯马特公司以其不存在缔约过失，不应承担赔偿责任理由不成立，本院不予支持。原审法院已判决由凯马特公司承担科技公司的开模费、版子制作费、差旅费，故上诉人凯马特公司在上诉中要求判令模具的归属请求理由成立，本院可予以支持。原审判决对此模具归属问题未做处理，有所不当，应予纠正。

4.二审定案结论
上海市第二中级人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第三项之规定，做出如下判决。
（1）维持上海市黄浦区人民法院（1999）黄经初字第813号民事判决。
（2）上诉人应于本判决生效之日起10日内到被上诉人处提取6只产品47副模具。
二审案件受理费人民币9 192.50元，由上诉人负担6 000元，被上诉人负担3 192.50元。

（七）解说
审理本案的关键，在于确认被告是否违背诚实信用，进而负有缔约过失责任。缔约过失责任要旨在于要求当事人在民事活动中，谨守诚实信用，对交易对象应尽注意、保护、通知、协助、保密等义务，当事人因自己过失致契约不成立，或无效，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿因此项信赖所生之损害。本案判决认定被告负有缔约过失责任，并非因被告有假借订立合同恶意磋商，或故意隐瞒重要事实或提供虚假情况的情形。而是参照《中华人民共和国合同法》第四十二条第三项的规定，确认被告有其他违背诚实信用原则的行为。从案情分析，双方洽谈之始被告即要求原告复样，原告复样后，被告在随后的磋商中不断压价，最后终止与原告洽谈。被告的行为超出了正常商业谈判的技巧运用。由于原告复样在先，已有费用投入，双方的谈判地位处于不平等状态，被告居于主动有利地位，被告漠视原告的利益，滥用了其主动形成的有利地位，而最终使原告对其信赖转变成损失。对此被告负有过错。可以认定被告的行为违背了民事活动应遵守的诚实信用。
本案应当解决的另一问题是，原告复样发生的费用，是在双方洽谈之始，标的物的质量与价格的磋商在后。被告向原告发出复样要求，并非要约，而属要约邀请。但这一要约邀请不同于一般意义上的要约邀请。被告在发出要约邀请时，已经向特定的交易对象即本案原告要求为一定行为。显然，当交易对象完成了这一特定行为，邀请方在其承诺的意思表示上，并非是完全自由的，其承诺的意思表示受到一定的限制。邀请方如拒绝承诺，应当有合理的理由，否则应当承诺。就本案看，被告确认原告复样质量，并在价格上反复压价后，仍以价格问题为由终止洽谈，造成双方利益上的失衡，其理由并不正当。对此，被告应当承担责任。
（卞爱生）