(一)首部
1.判决书字号:上海市第二中级人民法院(2000)沪二中知初字第31号。
3.诉讼双方
原告:上海卓尚信息有限公司。
法定代表人:戴某,董事长。
委托代理人:黄某,该公司总经理。
委托代理人:寇树才,上海市瑛明律师事务所律师。
被告:艺龙网信息技术(北京)有限公司。
法定代表人:唐某,董事长。
委托代理人:于某,该公司职工。
委托代理人:范某,该公司职工。
5.审判机关和审判组织
审判机关:上海市第二中级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:杨钧;代理审判员:吴登楼、陆卫民。
(二)诉辩主张
1.原告诉称:原告设立的“影院热线”网站,是在互联网上专业从事影片推广、网上定票等活动的知名网站。继去年成功举办“99奥斯卡”系列活动之后,原告今年初又开始策划“奥斯卡2000”系列活动。2000年2月11日,被告总裁、副总裁等到原告处与原告协商合作事宜。协商过程中,被告了解了原告举办上述活动的基本设想,并表示有兴趣参与。后应被告要求,原告将此次活动的具体方案传真给被告。被告在了解了原告此次活动的内容、计划等信息后,虽多次口头应允合作,但迟迟不签订双方拟定的合作协议。原告遂于2月23日通知被告,终止合作谈判,被告不得采用原告的活动方式和活动内容。同年3月,原告发现被告在其“e龙”网上举办了与原告完全相同的活动,并实施了以下不正当竞争行为:(1)被告抄袭原告网页上的竞猜活动介绍和竞猜规则,冒用原告的网站名称和竞猜活动名称,误导网民浏览其网页并参加其活动;(2)被告模仿原告的奖项设置,并以高出原告10多倍的特等奖(“美国双人浪漫游”,价值人民币30 000元)吸引网民。被告的上述行为分别属于擅自使用他人知名商品名称和有奖销售的最高奖额超过人民币5 000元的不正当竞争行为。同时,被告的行为还直接影响到原告网站的访问量和参加该活动的客流量,损害了原告的商誉。因此,请求法院判令被告:(1)停止侵权;(2)在其网站首页及全国性媒体上刊登致歉声明;(3)赔偿原告直接经济损失人民币198 000元。
2.被告辩称:奥斯卡有奖竞猜活动是属于整个社会的公共资源,任何媒体和网站均可以举办类似或相同的活动,原告无权垄断举行这一活动。被告的活动是独立策划的,与原告的创意无关。被告竞猜活动的名称为“e龙奥斯卡之夜”,而原告的活动名称为“奥斯卡2000”,被告并没有冒用原告的竞猜活动名称。虽然在被告200余个竞猜活动页面中,由于工作人员失误,有一个页面出现了“影院热线”的名称,且页面文字也与原告相近似,而该页面在竞猜页面中既非关键内容也非首页。被告的上述失误并非原告所称的恶意竞争。被告作为国内最大的综合网站之一,具有丰富经验和人力资源,无需借助某一地方性网站来扩大影响,也无需利用“影院热线”这一名称宣传自己的网站,这种做法有悖于商业逻辑。目前大部分网民采取在浏览器的地址栏键入网址,或IP地址,或点击其他网站提供链接的方法进入特定网站,因此,所有参加被告奥斯卡竞猜活动的网民均为主动访问被告这一特定网站的网民,而非原告网站的访问者。因此,原告关于被告冒用“影院热线”名称误导网民的说法无事实根据。被告举办的有奖竞猜活动是一种公众参与性的娱乐活动,被告与竞猜者之间不存在买卖关系,更谈不上有奖销售。被告在举办有奖竞猜活动中,没有任何贬损、诋毁原告商誉的行为,也未造成社会公众对原告社会评价的降低,原告竞猜活动人数的下降是多种因素造成的,与被告无关。综上,被告行为不构成不正当竞争,请求依法驳回原告的诉讼请求。
(三)事实和证据
上海市第二中级人民法院经审理查明:原告于1998年9月设立“影院热线”网站,网址为http://www.hotcinema.com。该网站主要在上海地区从事影片推广、网上订票等娱乐和商业活动。1999年,原告举办了以美国奥斯卡电影奖的最终结果作为竞猜对象的“99奥斯卡”系列活动。据原告统计,共有1 299人参加了该活动。被告成立于1999年8月,其经营的“e龙”网站是一家综合性的城市网站,网址为http://www.elong.com。
2000年2月11日,被告总裁张某等人到原告处洽谈双方合作事宜。期间,双方就合作举办2000年奥斯卡有奖竞猜活动进行了磋商,并初步达成合作意向。2月14日,原告将其制作的“影院热线‘第72届奥斯卡’电影竞猜活动方案”(下称“活动方案”)传真给被告。“活动方案”对主办单位、活动主题、活动时间、竞猜范围、奖项设置等做了规定。
2月16日,原告又将“‘奥斯卡2000’系列网络活动备案”(下称“备案”)传真给被告。“备案”的内容与“活动方案”基本相同。所不同的是,“备案”还约定:原告拥有“奥斯卡2000”系列网络活动页面及所有相关图文资料的版权,授权合作方根据需要建立链接或设立其本地镜象页面,但要注明“奥斯卡2000系列活动专题网站,影院热线(www.hotcinema.com)授权建立”;系列活动结束后,原告将对参加活动的客户来源进行统计,其中来自于被告的客户资源归原告和被告共有。
2月17日,原告根据上述策划方案,在其“影院热线”上推出了“奥斯卡2000”有奖竞猜活动。2月23日,原告在迟迟未收到被告答复的情况下,通知被告撤销合作,被告不得采用原告的活动方式及有关活动内容。
同年3月上旬,被告在其“e龙”网上独自举办了奥斯卡有奖竞猜活动。对比原被告举办的两个竞猜活动,两个活动的主题、形式是相同的,都是以美国奥斯卡电影奖的最终结果作为竞猜对象的有奖竞猜活动。所不同的是,原告规定参加竞猜活动的网民既可以是其注册用户,也可以是非注册用户,但后者也应当填写其身份资料,而被告要求竞猜者必须先注册为其用户。
在被告众多的活动页面中,其中有一个页面,被告未经原告同意,使用了与原告几乎相同的竞猜活动介绍和竞猜规则。被告在该页面的中上部打上“奥斯卡2000——网上竞猜”,接下来是一段竞猜活动介绍:“大家好!欢迎大家光临影院热线参加奥斯卡2000——网上竞猜活动。从现在起到3月26日午夜24时(北京时间),请评选出你心目中认为能获得本届奥斯卡金像奖的最佳影片、最佳导演、最佳男女主角以及最佳外语片。在这里,体验一下做奥斯卡评委的滋味,如果你的眼光和奥斯卡的评委们意见一致,那么,说不定有一份意外的惊喜会降临到你的身边。祝大家好运。”该段文字与原告的页面文字相比,除了增加了“大家好!”和在“奥斯卡2000”上少了个双引号外,其余文字全部相同。该段文字下面,原被告规定了竞猜规则,而且,竞猜规则中的活动时间、活动参加者、竞猜范围、奖项设置都相同。所不同的是,原告的特等奖是价值2 800元的“熊猫数字双频手机”,而被告的特等奖是价值30 000元的“好莱坞拉斯维加斯5日双人浪漫游”。被告在有奖竞猜活动过程中,还在其网页上设置了通向原告网站的“相关连接”。
另据原被告统计,分别有1 588人和4 072人参加了原被告各自举办的有奖竞猜活动。1998年包括原告在内,只有两家网站举办有奖竞猜活动,而1999年,包括原被告在内,还有“ChinaRen”、“搜索客”、“广电在线”等8家以上的网站举办了该活动。
上述事实有下列证据证明:
1.原告传真给被告的“活动方案”和“备案”。
2.经过公证的原被告竞猜活动页面。
(四)判案理由
上海市第二中级人民法院根据上述事实和证据认为:本案的主要争议焦点是:(1)被告未经原告同意,在其举办的与原告相同的奥斯卡竞猜活动的网页上,使用了与原告基本相同的竞猜活动介绍和竞猜规则,并出现了原告创设的活动名称“奥斯卡2000”和网站名称“影院热线”,该行为是否构成对原告的不正当竞争;(2)被告设置价值为人民币30 000元的特等奖是否构成对原告的不正当竞争;(3)被告的上述行为是否损害了原告的商誉;(4)原告要求被告赔偿人民币198 000元是否有合理的依据。
关于第一个争议焦点,法院认为:奥斯卡有奖竞猜活动无疑是整个社会的公共资源,任何网站都可以举办相同或类似的活动而无需他人的同意。但是,举办相同或类似活动的网站应当遵守公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德,不能损害其他网站经营者的合法权益。本案中,被告举办与原告相同的奥斯卡有奖竞猜活动,这本身无可厚非。但是,被告在主动与原告接洽共同举办奥斯卡有奖竞猜活动,后又放弃合作的情况下,擅自抄袭使用了原告竞猜活动网页中近300字的竞猜活动介绍和竞猜规则,这是一种未经权利人许可,擅自使用他人智力劳动成果,违反诚实信用原则,不遵守公认的商业道德的行为。被告辩称这是由于其工作人员失误造成的,缺乏证据证实,本院不予采信。换言之,即便如此,仍应就其过失的过错,承担相应的民事责任。
对比原被告竞猜活动网页,虽然被告竞猜活动介绍中出现了原告的中文网站名称“影院热线”,但由于原被告均各自在中国互联网信息中心注册了具有显著区别的域名,而且,网民在上网浏览信息或参加竞猜活动时,主要通过在地址栏键入网址,或IP地址,或通过其他网站提供的链接的方法进入某一特定的网站,这说明网民进入任何网站都是有明确目标的。因此,即使被告的网页使用了原告的中文网站名称,进入被告网站的网民也绝不会认为其所访问的网站是原告的。所以,原告关于被告使用其知名商品名称“影院热线”,易使网民误认为原被告是同一网站的诉称难以支持。
但是,网站的不混同,并不意味被告的行为也不会引起其他的混同。从当初原被告合作举办奥斯卡有奖竞猜活动的目的看,双方都有通过合作举办扩大影响,以取得在同行业中竞争优势的意图。而且,从协议草案看,如果双方当初达成合作协议,被告才有权根据合作协议使用原告竞猜活动的相关页面,并建立链接。而被告在拒绝签订原告拟定的合作协议的情况下,却擅自抄袭了原告竞猜活动网页中的文字,使用了原告的网站名称和竞猜活动名称,这种行为可以推定被告有借与原告合作之名,以扩大其竞猜活动的影响力,吸引更多到其网站的网民参加该活动的意图。而且,该行为也可能使进入被告网站的网民误以为被告是与原告联合举办有奖竞猜活动,或者认为被告网站与原告网站存在某种关系。这种误解对于熟悉原告网站的网民更容易产生,使得这一部分网民因喜爱原告网站而积极参加被告举办的有奖竞猜活动。因此,被告关于其行为并不会给网民造成任何混淆,其行为不构成不正当竞争的辩解不予支持。
关于第二个争议焦点,法院认为:销售一般是指卖方向买方提供特定的商品或服务,买方则向卖方支付货币或其他对价以取得相应的商品或服务。国家工商局《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》第二条第一款对有奖销售做如下定义:本规定所称的有奖销售,是指经营者销售商品或者提供服务,附带性地向购买者提供物品、金钱或者其他经济上利益的行为。根据上述规定,可以得出有奖销售具有下列特征:(1)有奖销售存在于销售商品或者提供服务的经营者和购买商品或者接受服务的消费者之间,一方给付商品或服务,另一方给付相应的对价;(2)有奖销售中存在双重法律关系,即经营者向消费者提供商品或者服务的购销关系和经营者向消费者提供赠品的赠与关系;(3)经营者有奖销售的目的不是奉献,而是为了招揽顾客,以此获取更大的利润。
被告辩称竞猜活动不是销售活动,网站不是销售者的主要理由是,网民不需支付任何费用即可上网。从现象上看,网民确实无需支付任何费用即可到被告网上浏览信息或参加竞猜活动。那么,网站经营者是否是在从事有益于网民和社会的公益活动呢?回答是否定的。在商品经济社会,商品经营者在经营过程中不会无缘无故无偿向消费者提供商品和服务,其一切经营行为均是为了追求利润。网站经营者也是如此。但是,网站经营有其客观规律,一般来说,网站设立的前期是大量投入资金,以提供无偿服务吸引网民访问该网站,扩大网站的影响力。等到网站逐渐壮大,网站即开始向网民收取费用。目前,网站在我国刚刚兴起,许多网站经营尚处于投入阶段,因此,网站一般向网民免费开放。虽然网站不向网民收取费用,但其维持网站正常运作必须依靠资金,而网站的资金来源一方面靠经营者的投资,另一方面则靠广告收入、电子商务的收费和他人的风险投资。网站吸引广告投放者或风险投资者的重要因素是网站注册网民的多少和网站的点击率。因此,网站的主要经营目的就是扩大其在网民中的影响,吸引更多的网民浏览其网站,并注册为其用户,这样,就能提高网站的市场价值,提升网站广告的价位。从这种意义上讲,网站的点击率和网民的注册数是网站价值的重要体现。
本案中,根据被告的竞猜规则,凡是参加被告有奖竞猜活动的网民必须是被告的注册用户,不是的应当注册为用户,也就是网民必须将自己的身份资料毫无保留地提供给被告,否则,被告的竞猜活动大门是不会向网民开启的。因此,从表面上看,网民参加被告举办的奥斯卡有奖竞猜活动无需支付任何费用,而实际上网民却必须将包括其姓名、身份证号等在内的身份资料无偿提供给网站,并同意注册为其用户,以此换取参加网站提供的有奖竞猜活动。网民与网站的关系虽然表面上不同于以货币换取商品或服务的消费者与销售者之间的关系,但其实质还是等价交换的关系,也就是网民必须拿被网站视为无形财产的身份资料去换取网站提供的服务。所以,被告举办的有奖竞猜活动实质是一种有奖销售活动。
国家工商局《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》将有奖销售分为奖励所有购买者的附赠式有奖销售和奖励部分购买者的抽奖式有奖销售。同时又规定:“凡以抽奖、摇号等带有偶然性的方法决定购买者是否中奖的,均属于抽奖方式。”本案中,竞猜活动参加者是否能中奖,完全取决于奥斯卡电影奖的结果如何,以及竞猜者个人的判断能力等多方面的主客观因素,是否中奖不能由竞猜者完全控制。因此,这种有奖竞猜的结果带有偶然性,属于抽奖式的有奖竞猜。我国《反不正当竞争法》规定,抽奖式有奖销售的最高奖额超过人民币5 000元的,构成不正当竞争。因此,被告举办的奥斯卡有奖竞猜活动,违反了我国《反不正当竞争法》的规定,构成不正当竞争。
关于第三个争议焦点,法院认为:商誉是商业信誉和商品声誉的统称,一般是指经营者的信用、产品质量、服务态度等在公众心目中的总体评价。商誉被损害的后果是经营者或者其产品质量的社会评价受到减损。本案中,尽管被告实施了本院认定的不正当竞争行为,并可能造成原告网上客流量的减少,但是,被告的上述行为并没有造成原告网站声誉的下降,没有使到被告网站访问的网民产生任何对原告不利的想法。因此,原告网站访问量的下降与原告商誉受到损害没有因果关系。
关于第四个争议焦点,法院认为:因被告的行为不构成对原告的商誉侵害,所以,原告要求被告赔偿40 000元商誉损失的请求不予支持。被告实施的不正当竞争行为,必然会损害作为同业竞争者原告的利益,使得参加原告有奖竞猜活动的人数减少。但是,原告以估算得出的减少人数作为计算赔偿的依据,缺乏合理性。而且,去年举办奥斯卡有奖竞猜活动的网站只有两家,而今年却至少有8家网站在举办相同的活动,市场的激烈竞争也是原告活动参加人数未达到预期目的的原因之一。同时,原告以每个注册用户价值200美金来计算损失,也缺乏事实依据,难以采信。因此,原告要求被告赔偿人民币198 000元的诉请难以全部支持。
综上,法院认为:原被告都是在工商部门登记注册的公司法人,设立公司的目的都是想通过经营获取利润。原被告设立网站也正是基于此目的,欲通过商业网站的有效运作,以扩大网站的知名度,提升网站的市场价值,从而获取最大利润。因此,原被告都是通过网络媒体向网民提供服务以获取利润的营利性法人,属于经营者,受我国《反不正当竞争法》的调整。
原被告作为同业竞争者,在经营活动中,应当遵守诚实信用的原则,遵守公认的商业道德,不应采用任何不正当竞争手段,损害同业竞争者利益。被告在终止与原告的合作意向后,采用抄袭原告竞猜活动介绍和竞猜规则,并抬高竞猜奖额的不正当竞争手段,与原告争夺网民。被告的行为一方面会使其竞猜活动参加人数得到增加,另一方面将导致网站经营者不是在提高网站服务质量上下功夫,而是进行奖额的恶性竞争。这既损害了网民的利益,又危害了竞争秩序。因此,被告应对上述不正当竞争行为承担停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失的民事责任。被告赔礼道歉的方式、范围应与其侵权行为的形式和范围相一致。鉴于被告是在网上实施了侵权行为,因此,被告也应在其网站刊登声明,向原告赔礼道歉。原告要求被告同时在全国性媒体上赔礼道歉的诉请本院不予支持。原告要求被告赔偿商誉损失,因公众对原告的评价并没有因被告的行为而下降,故该请求本院亦不支持。由于原告因被告行为受到的损失,以及被告因该行为获得的利润难以计算,故将根据被告侵权行为的性质、持续时间的长短以及侵权行为给原告造成损害的大小酌情确定被告的赔偿数额。
(五)定案结论
上海市第二中级人民法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第十三条第三项、第二十条,《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第(一)项、第(七)项、第(十)项之规定,判决如下:
1.被告艺龙网信息技术(北京)有限公司停止使用原告上海卓尚信息有限公司的网站名称、竞猜活动名称及网页文字,并停止将30 000元作为特等奖的奖额。
2.被告艺龙网信息技术(北京)有限公司在其网站首页刊登声明,向原告上海卓尚信息有限公司赔礼道歉(内容须经法院审核)。
3.被告艺龙网信息技术(北京)有限公司赔偿原告上海卓尚信息有限公司人民币50 000元(于本判决生效之日起十日内履行完毕)。
案件诉讼费人民币5 470元,由原告负担人民币2 044元,被告负担人民币3 426元。
(六)解说
本案是一起网站举办有奖竞猜活动引发的新类型不正当竞争纠纷案件。案件双方当事人对案件事实基本无争议,但对法律适用却存在较大争议。本案在两个法律问题上做了突破性尝试,值得加以研究。
1.抄袭他人网页文字构成不正当竞争。一般情况下,抄袭他人网页文字仅是一种侵害他人著作权的行为。但是,本案被告不仅抄袭了原告的网页文字,而且将原告的网站名称和有奖竞猜的活动名称也照抄不误。由于上网的特殊性,网民并不因为被告的网页上出现了原告的网站名称和活动名称,而会将原告和被告网站混淆,但是,由于原告和被告是同业竞争者,而且,它们又是在相同时间举办相同的有奖竞猜活动,因此,被告的上述行为可能使网民误以为原告与被告是联合举办有奖竞猜活动,或者是两个网站之间存在某种关系。这种误解使网民在参加了被告的活动后,就不再参加原告的活动,影响了原告活动的投票率。因此,被告的行为破坏了正常的竞争秩序,直接损害了原告的权益。但是,我国《反不正当竞争法》对这种行为未明确规定为不正当竞争行为,因此,本案直接根据《反不正当竞争法》第二条原则条款,认定被告的行为构成不正当竞争。
2.网上的有奖竞猜活动属于有奖销售,最高竞猜奖额不得超过5 000元。从现象上看,有奖竞猜与有奖销售不同,前者不需要支付对价即可参加竞猜活动。但是,从网站经营的特点看,网民的信息资料对网站来说就是对价。因此,网上的有奖竞猜活动也是一种有奖销售,应当受《反不正当竞争法》的约束。本案对有奖竞猜活动的定性,对规范网站之间的竞争,或者是其他媒体之间类似的竞争具有一定的判例作用。
(陆卫民)
案例来源:国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.2001年商事暨行政审判案例卷》 中国人民大学出版社 第410 - 416 页