（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：福建省永定县人民法院（2000）永行初字第3号。
二审判决书：福建省龙岩市中级人民法院（2000）岩行终字第19号。

2.案由：不服没收处罚决定案。

3.诉讼双方
原告（上诉人）：龙岩市新罗区东宝石油贸易有限公司。
法定代表人：姜某，总经理。
委托代理人（一审）：毛立森，龙岩正安法律事务所副主任。
委托代理人（二审）：张慰河，龙岩岩风律师事务所律师；毛立森，龙岩正安法律事务所法律工作者。
被告（被上诉人）：福建省永定县公安局。
法定代表人：任某，局长。
委托代理人：阙某，该局法制科科长。
委托代理人：林某，该刑警大队副大队长。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：福建省永定县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：赖祖湘；审判员：曹宗庆、卢洪加。
二审法院：福建省龙岩市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：蒋柏生；代理审判员：廖先传、丁建岩。

6.审结时间
一审审结时间：2000年6月1日。
二审审结时间：2000年9月19日。

（二）一审情况

1.一审诉辩主张
（1）被诉具体行政行为：2000年4月10日被告永定县公安局以原告新罗区东宝石油贸易有限公司于1999年11月11日用沪AXXXX6号油罐车从广东省饶平运载14吨混有“红油”的柴油往龙岩贩卖为由，做出永公行决字（2000）第002号行政处罚决定，没收柴油14吨。原告不服，遂提起行政诉讼。
（2）原告诉称：1999年11月11日清晨，由原告司机熊某、罗某驾驶的沪AXXXX6号油罐车从广东饶平大明油库装油返回龙岩，路经永定县下洋三层岭车辆通行费征收站时，被永定县公安局警员查扣。当日下午原告从广东饶平将购油发票交给被告时，被告认为这是刑事案件，按走私论处，且未按法定程序给原告开具扣押物品清单等凭据的情况下，将我方连车带油（14吨）扣押。后经原告、被告、永定县技术监督局三方抽样封存送永定县公证处进行公证，将样品分别送龙岩市技术监督局、福建省技术监督局鉴定为“0”＃柴油。尔后，被告不采取由原告、被告、技术监督部门、公证处共同抽样封样的做法，单方委托永定县技术监督局抽样送深圳进出口商品检验局鉴定，认定样品含有“红油”成份，原告认为该检验结果不具有公正性、合法性与真实性，提出异议。因被告违法行政，致使沪AXXXX6号油罐车被扣124天，造成直接经济损失162 690元。为此，请求法院判决撤销被告的具体行政行为，归还被扣押的14吨“0”＃柴油及要求被告行政侵权负责赔偿。
（3）被告辩称：原告姜某于1999年11月11日用沪AXXXX6号油罐车从广东购进14吨柴油往龙岩贩卖，因无携带任何手续，途经永定县下洋三层岭车辆通行费征收站时被我局查获暂扣。后经聘请永定县技术监督局抽出该车的柴油样品，送深圳进出口商品检验局检验，得出该车柴油含有“红油”成分结论后，我局根据国发明（1999）13号文件第一条、第二条之规定，做出没收姜某非法贩运含有“红油”成分14吨柴油的决定。原告在诉状中提出的理由是没有事实根据的，要求我局赔偿其车辆被扣的损失没有理由。答辩人认为，原告非法贩运走私“红油”一案，事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法。为保障我国石油化工工业健康发展，请求人民法院依法判决维持本局永公行决字（2000）第002号行政处罚决定，驳回原告提出的被扣押车辆造成损失的赔偿要求。

2.一审事实和证据
福建省永定县人民法院经公开审理查明：1999年11月11日凌晨，原告用沪AXXXX6号槽罐车从广东省饶平运载14吨柴油返回龙岩，途经永定县下洋三层岭车辆通行费征收站时，因随车未带任何手续，被永定县公安局查获暂扣，经永定县技术监督局封样送深圳进出口商品检验局检验，认定该车柴油含有“红油”成分，永定县公安局参照国务院办公厅国办发明电（1999）13号通知精神，于2000年4月10日做出永公行决字第002号行政处罚决定，没收原告柴油14吨。原告不服，遂向本院提起诉讼。
上述事实有下列证据证明：
（1）广东大明石油仓储有限公司主任张某的证言。
（2）广东省饶平安全油库老板张某1的证言。
（3）永定县下洋三层岭车辆通行费台账1999年11月4日的登记表。
（4）深圳进出口商品检验局1999年11月22日检验结果单。
（5）国务院办公厅国办发明电（1999）13号《关于严格查禁非法进口“红油”的紧急通知》。
（6）国务院办公厅国办函（1997）33号复函。
（7）驾驶员熊某、罗某的证言。
（8）广东省三饶交警中队的证明。
（9）永定县公安局2000年4月10日做出永公行决字（2000）第002号行政处罚决定书。
（10）当事人的陈述。

3.一审判案理由
福建省永定县人民法院根据上述事实和证据认为：被告虽对姜某做出行政处罚，而原告以法人的名义提起诉讼，符合《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》的有关规定，因此，龙岩市新罗区东宝石油贸易有限公司可以以原告的诉讼地位提起行政诉讼。被告永定县公安局具备行政执法主体资格，原、被告双方诉讼主体合格。被告在行使行政管理职权中，查获无任何手续运输的柴油后，送深圳进出口商品检验局检验，认定该柴油含有“红油”成分，对原告做出没收处罚决定，符合国务院办公厅（1999）13号通知精神。原告1999年11月11日运输的柴油经检验含有红油成分，确有违法事实，永定县公安局所做的具体行政行为证据确凿，适用法律正确，符合法定程序。提出请求撤销被告的（2000）第002号处罚决定及归还被没收的14吨柴油和赔偿直接经济损失162 690元理由不能成立，本院不予支持。

4.一审定案结论
福建省永定县人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，做出如下判决：
（1）维持被告永定县公安局做出的永公行决字（2000）第002号关于没收原告柴油14吨的行政处罚决定。
（2）驳回原告龙岩市新罗区东宝石油贸易有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费1 410元、其他诉讼费500元，由原告负担。

（三）二审诉辩主张

上诉人（原审原告）诉称：（1）永定县公安局做出的行政处罚决定认定事实不清。东宝石油公司已经向永定县公安局说明其运输的柴油系从广东省饶平县饶平大明石油仓储有限公司购进，并向永定县公安局提供了由饶平大明石油仓储有限公司开具的销售发票及证人张某2、黄某的证言。永定县公安局认定东宝石油公司运输的柴油无法查清进口来源事实不清。（2）永定县公安局做出的行政处罚决定主要证据不足，永定县公安局据以认定东宝石油公司运输的柴油含有“红油”成分的依据是深圳进出口商品检验局的委托检验结果单，但用以检验的样品在抽取时没有东宝石油公司的人员在场，该鉴定结论做出的程序不合法，不能作为定案的依据。（3）永定县公安局做出的行政处罚决定没有法律依据。国务院办公厅《关于严格查禁非法进口“红油”的紧急通知》不是法律、法规，也不是规章，更没有公布，不能作为行政处罚的依据。原审判决维持永定县公安局做出的行政处罚决定错误。诉请撤销原审判决，撤销永定县公安局做出的行政处罚决定，判令永定县公安局返还柴油14吨，赔偿因非法扣押沪AXXXX6号油罐车所造成的损失162 690元。

被上诉人（原审被告）永定县公安局辩称：原审判决正确，请予维持。

（四）二审事实和证据
福建省龙岩市中级人民法院经公开审理查明了以下事实：1999年11月11日，上诉人东宝石油公司总经理姜某带领司机两名用沪AXXXX6号油罐车从广东省饶平县运输柴油14吨欲到龙岩市新罗区销售，途经永定县三层岭车辆通行费征收站时，油罐车及油罐车所运载的柴油14吨被上诉人永定县公安局扣押。当日，被上诉人在姜某在场的情况下，聘请永定县产品质量监督检验所两名工作人员从油罐车中抽取样品一瓶送龙岩市产品质量监督检验所检验。11月15日，龙岩市产品质量监督检验所做出检验报告，但未对样品是否含有“红油”成分进行检验。11月18日，被上诉人福建省石油总公司永定支公司一名工作人员在场见证的情况下，再次聘请前述永定县产品质量监督检验所两名工作人员从油罐车中抽取样品两瓶封存后，由被上诉人派员送深圳进出口商品检验局检验。11月22日，深圳进出口商品检验局做出检验报告，认定样品含有“红油”成分，11月19日，在上诉人、被上诉人均派员在场的情况下，由龙岩市产品质量监督检验所工作人员从油罐车中抽取样品四瓶，其中两瓶由永定县公证处保存，两瓶由龙岩市产品质量监督检验所带回检验。11月24日，龙岩市产品质量监督检验所做出检验报告，但仍未对样品是否含有“红油”成分进行检验，11月30日，被上诉人做出公行决字（99）第001号公安行政处罚决定，认定姜某运输、买卖含有“红油”成分的柴油，依照国务院办公厅《关于严格查禁非法进口“红油”的紧急通知》第二条的规定，对姜某做出没收柴油14吨的处罚。上诉人不服，向龙岩市公安局申请复议。龙岩市公安局受理复议申请后，于2000年1月4日向国务院办公厅发出规范性文件提请审查函，要求明确《关于严格查禁非法进口“红油”的紧急通知》能否作为行政处罚的依据。但国务院办公厅在60日内未作答复。2000年3月16日龙岩市公安局做出复决字（2000）02号行政复议决定，以事实不清为由撤销公行决字（99）001号公安行政处罚决定，由被上诉人重新做出具体行政行为。被上诉人接到复议决定后，派员到广东省饶平县饶平大明石油仓储有限公司、线东安全加油站作了调查。2000年4月3日，被上诉人告知上诉人做出行政处罚的事实，理由及依据，并告知上诉人依法享有的权利。2000年4月10日，被上诉人做出永公行决字（2000）第002号公安行政处罚决定，认定姜某运输、买卖含有“红油”成分的柴油，无法查清进口来源，依照国务院办公厅《关于严格查禁非法进口“红油”的紧急通知》第二条的规定，对姜某做出没收柴油14吨的处罚。上诉人仍不服，向原审法院提起诉讼，请求（1）撤销永公行决字（2000）第002号公安行政处罚决定；（2）返还柴油14吨；（3）赔偿因非法扣押沪AXXXX6号油罐车所造成的损失162 690元。
原审被告永定县公安局在一审庭审结束前，向原审法院提交了国务院办公厅1999年9月15日发给各省、自治区、直辖市人民政府，国务院各部委，各直属机构的《关于严格查禁非法进口“红油”的紧急通知》，作为其有权做出行政处罚决定的依据。
上述事实有下列证据证明：
（1）1999年11月11日永定县公安局出具的扣押物品清单。
（2）1999年11月11日永定县公安局民警询问东宝石油公司总经理姜某笔录，询问沪AXXXX6号车驾驶员熊某、罗某笔录。
（3）1999年11月22日深圳进出口商品检验局做出的检验结果单。
（4）1999年11月12日永定县公安局行政案件立案登记表。
（5）1999年11月30日永定县公安局做出的公行决字（99）第001号公安行政处罚决定书。
（6）1999年12月16日龙岩市公安局发出的复议受理通知书。
（7）2000年1月4日龙岩市公安局发出的规范性文件提请审查函。
（8）2000年3月16日龙岩市公安局做出的复决字（2000）02号行政复议决定书。
（9）2000年4月3日永定县公安局制作的告知笔录。
（10）2000年4月10日永定县公安局做出的永公行决字（2000）第002号公安行政处罚决定书。
（11）1999年11月11日永定县产品质量监督检验所制作的质量检查（抽样）记录单。
（12）1999年11月15日龙岩市产品质量监督检验所做出的检验报告。
（13）1999年11月19日龙岩市新产品质量监督检验所制作的质量检查（抽样）记录单。
（14）1999年11月24日龙岩市产品质量监督检验所做出的检验报告。
（15）1999年11月18日永定县产品质量监督检验所制作的质量检查（抽样）记录单。
（16）2000年8月10日永定县产品质量监督检验所工作人员卢某、吴某、福建省石油总公司永定支公司工作人员卢某1出具的书面证言。

（五）二审判案理由
龙岩市中级人民法院根据上述事实和证据认为：根据《中华人民共和国行政处罚法》第三条的规定，只有法律、法规和规章才能作为行政处罚的依据，其他规范性文件不能作为行政处罚的依据。根据《中华人民共和国行政处罚法》第四条的规定，对违法行为给予行政处罚的规定必须公布，未经公布的，不得作为行政处罚的依据。国务院办公厅1999年9月15日发给各省、自治区、直辖市人民政府，国务院各部委，各直属机构的《关于严格查禁非法进口“红油”的紧急通知》不是法规、规章，更不是法律，且未经公布，不能作为行政处罚的依据。被上诉人做出的永公行决字（2000）第002号公安行政处罚决定没有法定依据，应确认为无效。上诉人要求撤销行政处罚决定的诉讼请求应予支持。但“红油”是香港专门用于工厂、船舶并添加红色染色剂的免税柴油，不能用于国际贸易。“红油”在我国大陆境内属于走私物品。上诉人运输、买卖含有“红油”成分的柴油的行为应由工商行政管理部门立案查处。上诉人要求返还柴油的诉讼请求应予驳回。上诉人未对被上诉人扣押其油罐车的行为提起行政诉讼，单独要求赔偿因扣押油罐车所造成的损失，因扣押油罐车是否非法未经依法确认，且未经赔偿义务机关先行处理，不能直接向人民法院提出，对上诉人的这一起诉应予驳回。

（六）二审定案结论
福建省龙岩市中级人民法院依照《中华人民共和国行政处罚法》第三条、第四条第三款，《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项、第六十七条第二款，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款第（三）项、第七十九条第（一）项、第五十九条第（二）项之规定，做出如下判决：
1.撤销永定县人民法院（2000）永行初字第3号行政判决。
2.确认永定县公安局永公行决字（2000）第002号公安行政处罚决定无效。
3.驳回上诉人要求返还柴油的诉讼请求。
4.驳回上诉人要求赔偿因非法扣押油罐车所造成损失的起诉。
5.责令永定县公安局将案件移交工商行政管理部门处理。
二审案件受理费100元，由被上诉人永定县公安局负担，一审案件受理费按此计收。

（七）解说
本案审理中涉及主要问题是被告的具体行政行为是否缺乏法律依据。
根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五条规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。行政机关依法行政是我国法律规定的一项原则。本案被告用以证明自己行为合法的惟一依据就是国务院办公厅1999年9月15日发给各省、自治区、直辖市人民政府，国务院各部委，各直属机构的国办发明电（1999）13号《关于严格查禁非法进口“红油”的紧急通知》（以下简称《紧急通知》），而该规范性文件能否作为行政处罚的依据尚有待审查。《中华人民共和国行政处罚法》第二条规定，只有法律、法规和规章才能作为行政处罚的依据，其他规范性文件不能作为行政处罚的依据。龙岩市公安局受理复议申请后，曾向国务院办公厅发出规范性文件提请审查函，要求明确《紧急通知》能否作为行政处罚的依据，但国务院办公厅在60日内未作答复。很显然，完全可以推测所提请审查的规范性文件不具有行政法规效力。《中华人民共和国行政处罚法》第四条还规定，对违法行为给予行政处罚的规定必须公布，未经公布的，不得作为行政处罚的依据。很显然，上述《紧急通知》是明传电报，未经公布，因而不能作为行政处罚的依据。二审法院认为，被诉具体行政行为没有法定依据，应确认为无效。
（张如勤）