（一）首部

1.判决书字号：河南省新野县人民法院（2000）新行初字第060号。

2.案由：不服公证处公证案。

3.诉讼双方
原告：梁某，男，34岁，汉族，农民。
被告：新野县公证处。
第三人：赵某（原告梁某之母），女，57岁，汉族，农民。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：河南省新野县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：王利建；审判员：王荡、宋军英。

6.审结时间：2000年8月15日。

（二）诉辩主张

1.被诉具体行政行为：原告梁某2000年春建房，第三人（其母赵某）及其三子女阻止并要求分割房产，第三人拿出一盒录音带到新野县公证处称为其夫生前所立遗嘱，4月1日，新野县公证处出具（2000）新证民字第55号公证书，证实该遗嘱真实。对此，梁某不服，提起诉讼，请求撤销该公证书。

2.原告诉称：我与赵某系母子关系，自出生以来一直住在XX街。1992年，我父亲梁某1去世，所遗留在XX街的房产，没有任何人提出继承与分割。今年春，我准备翻建该住房时，我母亲赵某及兄长、妹妹进行阻止，要求分割房产。我母亲赵某不知从何处弄来一盒录音带，称是遗嘱，要求公证处做遗嘱公证。新野县公证处进行审查，认为不符合公证条件，拒绝公证，后不知何因，公证处对该录音带做了遗嘱公证。我认为此行为违反了《公证暂行条例》第十六条、《遗嘱公证细则》第十九条之规定。另外，公证书上的时间前后矛盾，不符合办证程序。请求人民法院依法撤销新野县公证处（2000）新证民字第55号公证书。

3.被告辩称：（1）《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》中明确了公证机构是社会中介组织，不具有行政管理职能；《中华人民共和国公证暂行条例》规定公证处是国家证明机关。它只根据当事人的申请对民事、经济等法律行为进行证明，不具有受理、约束、处罚等行政措施。（2）我们办理的是确认遗嘱公证而不是遗嘱公证。在办理时进行了详细调查、核实。首先询问了两名遗嘱见证人，然后由立遗嘱人的妻子、大儿子、两个女儿、哥哥、两名见证人证实是立遗嘱人梁某1的声音。（3）中华人民共和国司法部1994年3月2日发布的《关于公证机构出具的公证书的效力的证明》规定，“非经法定的公证程序不得撤销、变更公证”，原告起诉请求通过诉讼程序撤销公证书，违反了这一规定。（4）对公证书不服应先行复议，对复议不服才能起诉，而复议后不服只能起诉司法局而不是公证处。（5）原告知道公证之日（2000年4月1日）至起诉之日已超过三个月，超过行政诉讼法规定的诉讼时效。请求法院维持（2000）新证民字第55号公证书，驳回原告起诉。

（三）事实和证据
新野县人民法院经公开审理查明：原告梁某与第三人赵某系母子关系，都住在XX街31号原告之父梁某1生前所盖房屋。2000年春，梁某准备翻建该处住房，第三人赵某进行阻挡，双方发生房产纠纷。3月6日，赵某及其另外三子女梁某2、梁某3、梁某4以原告身份起诉梁某，请求分割此房产。3月29日，赵某拿着一盒录音带到新野县公证处，称是其夫梁某1生前所立遗嘱，要求办理遗嘱公证。内容是：因我得了治不好的病，趁我脑子清醒时，把房产赠给赵某。XX街31号住宅上房三间及其宅基给赵某，前面一间半门面带套房、厨房一间连同所占宅基归赵某，还有这所宅屋所有权归赵某。宅外平房三间，是我和赵某、梁某2、梁某共同盖的，我和赵某要堂屋一间，这一间也转赠给赵某，其余二间，弟兄俩每人一间。我给赵某的一切房产和宅基由赵某自己处理，子女无权干涉。新野县公证处对在场的两个证人赵某1、赵某2进行询问，两人证明是其姐夫梁某1于1992年2月17日所立遗嘱，立后不久由其弟赵某3按录音把遗嘱写下来。公证处当场放录音，赵某1、赵某4证明是梁某1的声音，与1992年赵某3书写的遗嘱内容一样。4月1日，新野县公证处出具（2000）新证民字第55号公证书，证实1992年2月17日梁某1所立的遗嘱是真实的。梁某不服，向本院提起行政诉讼，请求撤销该公证书。
上述事实有下列证据证明：
1.建筑许可证。
2.房权证、遗嘱。
3.赵某1、赵某4证言。
4.当事人陈述。

（四）判案理由
新野县人民法院根据上述事实和证据认为：根据《中华人民共和国公证暂行条例》的有关规定，公证处是国家公证机关，办理遗嘱公证是法律赋予公证处的职权。公证行为虽然不直接创设权利义务，但本案中新野县公证处为第三人赵某出具公证书的行为涉及到原告梁某的权利义务，属于准行政行为。新野县公证处出具的（2000）新证民字第55号公证书，证实了赵某提供遗嘱的真实性，以公证形式确认了该遗嘱对家庭房产及宅基处分的合法性，对包括原告梁某在内的家庭共有人产生了实际影响。再者，司法部有关行政复议的规定，把公证行为纳入行政复议的范围，这也说明公证行为具有具体行政行为的性质。以此发生纠纷诉至法院，应作为行政案件受理。故被告辩称本案不能作为行政案件受理的理由不成立。
新野县公证处出具的（2000）新证民字第55号公证书，以遗嘱公证的形式确认了赵某提供遗嘱的真实性，属于遗嘱公证。根据《中华人民共和国公证暂行条例》第十六条之规定，当事人申请公证，应当亲自到公证处提出书面或口头申请，不得委托别人代理。当事人确有困难时，公证员可到其所在地办理公证事务。而本案立遗嘱人梁某1已在1992年去世，现新野县公证处经赵某申请而办理的遗嘱公证，违背了法定程序。故原告起诉理由正当，本院应予支持。被告新野县公证处辩解所办理的不是一般意义上的遗嘱公证，而是确认遗嘱公证的理由不成立，本院不予支持。

（五）定案结论
河南省新野县人民法院根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款第（三）项之规定，判决如下：
新野县公证处（2000）新证民字55号公证书无效。

（六）解说
此案是河南省自《行政诉讼法》实施10年来受理的第一例公证案件，能否作为行政案件受理，在审查过程中存在两种意见：一种意见认为，公证处不是行政机关，公证行为也不是具体行政行为。对当事人及其所办公证的具体事项不具有行政管理的内容和属性，此案不能作为行政案件受理。第二种意见认为，公证处是国家机关，公证行为虽然不直接创设权利义务，但涉及当事人的权利义务，属于准行政行为，应纳入行政诉讼的受案范围。笔者同意第二种观点，其理由是：
1.《中华人民共和国行政诉讼法》以及《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》中没有规定公证案件不予受理。《中华人民共和国行政诉讼法》第12条规定人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：（1）国防、外交等国家行为；（2）行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令；（3）行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定；（4）法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条第二款规定：“公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围：（一）行政诉讼法第十二条规定的行为；（二）公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为；（三）调解行为以及法律规定的仲裁行为；（四）不具有强制力的行政指导行为；（五）驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为；（六）对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。”
2000年3月10日实施的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》的一个重要特点就是扩大了行政案件的受案范围，对不属于人民法院行政诉讼受案的行为做了明确规定，其间没有列举公证行为，所以当事人对公证行为不服提起诉讼应纳入行政案件的受案范围。
2.公证处是行使国家证明权的机关，代表国家依法证明法律行为，有法律意义的事实和文书的真实性、合法性。公证处出具的公证书依法具有证据效力、强制执行效力和法律行为成立要件效力，是法院认定事实的依据。新野县公证处出具的（2000）新证民字第55号公证书，证实了赵某所提供遗嘱的真实性，以公证形式确认了该遗嘱对家庭房产及宅基处分的合法性，对包括原告梁某在内的家庭共有人产生了实际影响。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条第二款列举的不属于人民法院行政案件受案范围的6种情况中不含公证行为，其中第（六）项是对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。本案中新野县公证处为赵某出具公证书的行为恰恰对家庭共有人产生了实际影响。据此，笔者认为，此公证纠纷案件应作为行政案件受理。
3.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定：经过法定程序公证证明的法律行为，法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。公证行为是否符合法定程序，只有通过行政审判工作才能作为正确的判断。从本案实际情况来看，此公证行为不符合法定程序。其理由在于：（1）《中华人民共和国公证暂行条例》第十六条关于办理遗嘱公证的程序规定，当事人申请遗嘱公证，应当亲自到公证处提出书面或口头申请，不得委托别人代理，当事人确有困难时，公证员可到其所在地办理公证事务。而本案的所谓立遗嘱人梁某1已在1992年6月17日去世，现公证处经其妻赵某的申请而办理此遗嘱公证，显然违背了上述规定。（2）《中华人民共和国继承法》第十七条第四款规定：“以录音形式立的遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证。”第十八条规定：“下列人员不能作为遗嘱见证人”，其中第（三）项规定：“与继承人、受遗赠人有利害关系的人。”本案的两个见证人均是该“遗嘱”中受遗赠人赵某的两个弟弟，这不符合法律规定，故上述遗嘱是无效遗嘱。（3）司法部《关于中华人民共和国各公证机构出具的公证书的效力的证明》中规定：“非经法定的公证程序，不得撤销公证证明。”《最高人民法院、司法部关于执行〈民事诉讼法（试行）〉中涉及公证条款的几个问题的通知》中规定：“人民法院认为有相反证据足以推翻公证证明的，可向出具该公证书的公证处或有关司法行政机关提出撤销公证书的建议，由其按公证暂行条例第二十六条规定处理。”《公证暂行条例》第二十六条规定：公证机关或司法行政机关发现已经发出的公证书错误，应当撤销。目前现有的民事及其他法律中没有规定法院可以撤销公证文书。2000年3月10日公布实施的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》中规定，人民法院可以做出确认无效的判决。从这个意义来讲，此案作为行政案件受理后，通过行政审判途径，能彻底解决有关公证纠纷的案件。
4.司法部《关于涉及公证事项的司法行政复议有关问题的批复》中规定：“可以申请复议的有关公证事项的行政行为的范围包括：认为司法行政机关撤销公证书的决定侵犯其合法权益或者妨碍其合法权益实现的；认为公证处不予受理，拒绝或者终止办证，撤销或者不予撤销公证书，侵犯其合法权益或者妨碍其合法权益实现的。”以上规定说明司法部有关行政复议的规定，把公证行为纳入了行政复议的范围，而且公证机关也多次当了被告。这也说明公证行为具有具体行政行为的性质。
从以上四个方面看，公证处是国家机关，具有独立的主体资格。其出具的公证书具有具体行政行为的性质。为此发生纠纷，诉至法院，法院应作为行政案件受理。通过行政审判工作，对公证行为是否合法进行审查，才能真正起到监督公证机关依法公证，保护公民合法权益的作用。
（宋军英　张依新）