（一）首部

1.判决书字号：福建省长泰县人民法院（2000）泰刑初字第117号。

2.案由：陈某等强奸案。

3.诉讼双方
公诉机关：福建省长泰县人民检察院。
被告人：陈某（又名老某），男，1982年12月31日出生，福建省长泰县人，汉族。因本案于2000年9月1日被逮捕。
法定代理人：陈某1，男，农民。系被告人陈某父亲。
辩护人：马少波，漳州泰美律师事务所律师。
被告人：张某，男，1983年8月14日出生，福建省长泰县人，汉族。因本案于2000年9月1日被逮捕。
法定代理人：张某1，男，农民。系被告人张某之父。
辩护人：张建成，漳州泰美律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：福建省长泰县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：薛凌汉；人民陪审员：傅宝英、黄淑珍。

6.审结时间：2000年11月14日。

（二）诉辩主张

1.福建省长泰县人民检察院指控称
2000年8月11日下午，被告人陈某、张某与卓某及陈某2、张某2到活盘水库划船游玩，两被告人与卓同划一条船到水库中间岛上，因刮风下雨，三人在岛上躲雨，两被告人在一栅子里商量将卓叫进栅里奸淫，因卓不进去及陈某2又叫他们划回对岸，两人没有动手。回岸后，陈某2与张某2共乘一部摩托车先回县城上班。当天下午5时许，两被告人带卓到陈巷地税所找王某吃晚饭。饭后，两被告人又商量在会客室奸淫卓，并由张某从外面将门栓上，当陈摸卓的乳房时，卓大声喊叫并用力拍门，但张不开门，后别人来开门，卓才跑出去。之后，两被告人又用摩托车载卓沿欧山村至溪东村的堤岸行驶，途中，张某摸卓的乳房和腿部，陈某摸卓的大腿。之后，陈叫张将摩托车开到前面等待，抱住卓并绊倒在堤岸欲强行奸淫，卓大声喊叫并极力反抗，以自杀和其母亲会报警等相威胁，致两被告人作案未遂。上述事实有受害人卓某陈述，证人陈某2、王某、杨某、杨某1、谢某等证言，法医鉴定结论，现场照片，户籍证明材料等证据可以证实。公诉机关认为，被告人陈某、张某的行为构成强奸罪，但因意志以外的原因未得逞，是未遂。在共同犯罪中，两被告人均系主犯，两被告人作案时均未满18周岁。要求依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第十七条第三款的规定从轻或减轻处罚。

2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人陈某、张某及法定代理人陈某1、张某1对公诉机关的指控没有异议。
辩护人马少波对公诉机关指控陈某的行为是强奸未遂持有异议，认为被告人陈某有条件继续实施犯罪而自行放弃犯罪，是犯罪中止，又没造成明显损害，且被告人陈某犯罪时未满18周岁，具有法定从轻或减轻情节，建议对被告人陈某免除处罚。
辩护人张建成对公诉机关指控张某犯强奸（未遂）罪没有异议，认为被告人张某在共同犯罪中均受陈某指令、指派，是共犯的从犯，且犯罪时未满18周岁，犯罪情节轻微，尚不够判处有期徒刑。

（三）事实和证据
福建省长泰县人民法院经公开审理查明：
2000年8月11日中午，被告人陈某、张某与陈某2、张某2和受害人卓某（1983年9月28日出生）一同到活盘水库划船游玩。卓与两被告人同船划到水库中间岛时遇到刮风下雨，两被告人在一工栅躲雨时，被告人陈某提出将卓骗到栅内奸淫，因卓不进入栅内而未实施。在对岸陈某2催促下，三人才划船回岸。上岸后，陈某2与张某2先乘摩托车赶回县城上班。下午5时许，被告人陈某、张某与卓某共乘一部摩托车到陈巷地税所找陈某的朋友王某吃饭。饭后，当卓某在会客室看电视时，被告人陈某将被告人张某叫入王某宿舍，预谋在地税所奸淫卓某。尔后，被告人张某走出会客室并将门从外面闩起。被告人陈某从王某宿舍内拿一个手镯送给卓某，当卓往手上套手镯时，被告人陈某伸手摸卓的乳房，卓马上将陈的手拉开，大声指责。随后，卓某到卫生间换衣服后要回家，开门时发现已被从外面闩住，卓用力拍门，被告人张某只将门开了一小缝，随即又将门闩起，不让卓某出来。此时，正遇外人到地税所将门打开，卓某才跑出。过后，两被告人用摩托车载卓某回家，途中，被告人张某摸卓的乳房和腿部，被告人陈某摸卓某的腿，均被卓某推开。行至堤岸东门（地名）时停下，被告人陈某要被告人张某将摩托车驶到一旁等候，被告人陈某即从背后将卓某抱起并将卓某绊倒压在堤岸边，一手摸卓的乳房，一手拉卓的裙子，欲强行奸淫。卓某极力反抗，用手抓被告人陈某的手、脸等部位。并说：若被奸便要自杀，她母亲也会报警。被告人陈某闻言后即停手，把卓某拉起来，与被告人张某将卓某送回县城。
上述事实有下列证据证明：
1.受害人卓某的陈述，证明2000年8月11日下午临近下班时，“老某”和张某载她（从活盘水库）到陈巷地税所吃饭。饭后，她在看电视，“老某”叫张某及那个煮饭的税务人员到那个税务人员的房间，一会儿，他们两人就出来，并将门（会客室外）关上，“老某”在房间叫她进去，她不进去，“老某”就出来，拿一只手镯要戴在她手上，她自己动手戴上，“老某”就坐在她身边椅子扶手，将手伸入衣服里摸她的奶，她双手掰他的手，大声哀叫指责“老某”，“老某”见状就放手起来，她即去换衣服，出来要开门（会客室外），发现门已被从外面锁着，她用手拍门叫开门，张某将门开了一小缝不让她出去，又将门反锁，她又拍门，过了一会儿，霞某的小妹永某来开门，她就跑出去；后来，“老某”和张某开摩托车载她沿雪美村经欧码大岸往县城去，途中，张某用手摸她的奶及腿部，被她推开。换张某开车时，“老某”也用手摸了她小腿，也被她推开。换张某开车不久，张某将摩托车停下，叫她和“老某”下车，张某自己将车骑走。“老某”就从背后抱住她。在她胸部乱摸，她用手抓“老某”的手反抗，但被“老某”绊倒在堤岸边，“老某”面对面压着她，左手伸到她的胸部乱摸，右手将她的裙子往上拉。她用手抓“老某”的头发和脸，并表示如失去贞操就跳到溪里死，她母亲也会报警，“老某”听后就将双手放开将她拉起来，这时，张某也骑摩托车过来，两人就将她送回县城。回家后，她就将被欺负的事向家人讲，第二天就到公安机关报案。
2.证人谢某的证言，证明2000年8月11日中午，她女儿卓某和张某2及三个年轻男孩一起去玩，直到晚上9时许才回来，浑身湿漉漉、头发蓬乱、衣服沾着草籽，并哭着告诉她被“老某”和一个较小的人欺负，“老某”在溪岸要强奸她（女儿），她女儿扬言要自杀才没让“老某”得逞，她女儿小腿有青肿。
3.证人陈某2的证言，证明2000年8月11日中午，他带“老某”、张某到卓某家牵“老某”摩托车，到卓某家时，他们又相约去游玩，卓某即化妆，他听到“老某”和张某小声说卓某像“土婊”，要泡（发生性关系）她，下午，他、“老某”、张某、卓某、张某2五人就分乘两部摩托车到活盘水库划船玩，临近4时，他先载张某2回县城；到了晚上近7时，卓某母亲打电话告诉他，说卓某曾打电话回家，像在哭，让他帮找卓某回家；晚上9时许，卓某打电话给他，要他以后不要再找她，他就打张某呼机，“老某”与张某在一起，他问“老某”怎样欺负卓某，“老某”说只摸卓某的奶。
4.证人王某的证言，证明2000年8月11日下午近下班时，“老某”、张某带卓某到陈巷地税所找他吃晚饭；饭后，当他与张某、“老某”在客厅看影碟片时，“老某”叫他将卧室借给他用一会儿；过了一会儿，“老某”叫张某入卧室，他也跟进去，听到“老某”对张某讲等会儿要在卧室里搞（发生性关系）卓某，并要他与张某到外面去，“老某”还叫张某出去要把门关上，他认为这是“老某”与女朋友的事就没有拒绝，他就到办公室玩电脑；其间，他听卓某在客厅里大声叫喊，一会儿，杨某及霞某去找他，永某将客厅的门打开，卓某从里面走出来，他问“老某”有没有对卓某怎么样，“老某”讲没，霞某也问卓某发生什么事，卓某讲没什么。
5.证人杨某、杨某1（外号“霞某”）的证言，证明2000年8月11日晚7时许，她们姐妹到陈巷地税所找王某，到地税所时，永某急着上卫生间，去开（会客室外）门，张某讲里面有人，永某没答什么就将门打开，门当时反锁着，门打开后，永某看到卓某和“老某”在里面，卓某没与永某讲话就走出来；霞某问卓某为什么哭，但卓某没说，过了一会儿，卓某打电话给她母亲，告诉她母亲她与霞某在一起，约过5分钟，卓某又打一个男子的电话，随后对霞某讲要先回去。
6.长泰县公安局技术室伤情程度鉴定，证明陈某左眼上睑、右鼻腔前、右手中指第一指节内侧均有皮肤擦伤。
7.现场照片，证明被告人陈某、张某实施犯罪的地点，经两被告人当庭辨认。
8.户籍证明，证明被害人卓某、被告人张某在案发时均未满18周岁。
9.证人陈某1证言，证明陈某于1982年农历十一月十七日出生，公历是1982年12月31日，为逃避及减少计生处罚，他将其子陈某的出生时间报为1982年2月17日；与他儿子相近时间出生的孩子还有薛某的儿子是1982年农历十月十七日出生，薛某2的儿子是1982年农历十一月初七生。
10.证人薛某证言，证明其子薛某1于1982年农历十月十七日出生，他的邻居陈某1的儿子陈某比他儿子晚出生一个月左右；同年出生的还有他弟弟薛某2的大儿子薛某3。
11.证人薛某2之妻陈某3证言，证明其大儿子薛某3于1982年农历十一月初七出生，同组的陈某1的儿子陈某与薛某3是同一个月出生，但比薛某3还晚生。
12.被告人陈某、张某对自己的犯罪事实供认不讳。
上述证据经庭审质证，可以作为本案的认定依据。

（四）判案理由
福建省长泰县人民法院根据上述事实和证据认为：
被告人陈某、张某出于奸淫的目的，违背妇女意志，使用暴力手段欲强行与妇女发生性关系，两被告人的行为均构成强奸罪。公诉机关指控被告人陈某、张某的行为构成强奸罪，指控罪名成立，应予采纳。关于被告人张某辩护人张建成提出的被告人张某在共同犯罪中均受陈某指派，是共犯的从犯的意见，公诉机关认为，被告人张某积极参与共同犯罪并积极主动为陈某实施犯罪创造条件，也是主犯。对此，本院采纳公诉机关的意见。关于被告人陈某的辩护人马少波提出被告人陈某因惧怕卓某的母亲去报警而自行放弃犯罪，被告人陈某自行放弃犯罪是通过其主观思维所做出的决定，没有实现犯罪结果并非是陈某意志以外的客观原因所致，被告人陈某的行为是犯罪中止。公诉机关认为被告人陈某、张某已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂。本院认为，被告人陈某在实施对卓某性侵害过程中，在“四周夜黑无人之机”，完全有可能、有条件进一步实施犯罪行为，但因惧怕卓某自杀及卓某母亲报警而自动中止了犯罪，停止了对卓某的性侵害，其行为是犯罪中止。对此，本院采纳辩护人马少波的辩护意见。被告人陈某、张某在实施犯罪过程中，自动放弃犯罪，是犯罪中止，依法应当减轻或免除处罚，但两被告人在共同犯罪中侵害的是未成年少女，其行为已造成受害人的损害，依法不能免除处罚。被告人陈某、张某均积极参与共同犯罪，均是主犯。鉴于被告人陈某、张某犯罪时未满18周岁，依法应当从轻处罚；两被告人归案后认罪态度较好，可以酌情从轻处罚。

（五）定案结论
福建省长泰县人民法院根据《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十四条第一款、第二款，第十七条第三款的规定，判决如下：
1.陈某犯强奸罪，判处有期徒刑一年。
2.张某犯强奸罪，判处有期徒刑八个月。

（六）解说
关于本案中行为人陈某、张某的行为如何定性，控辩双方存在不同的意见：公诉机关（控方）认为，陈某、张某的行为应属强奸罪（未遂）。理由是：被告人陈某、张某在着手犯罪后，由于意志以外的原因没有得逞。在客观上，受害人进行了反抗，用手抓被告人陈某的手、脸等部位，并以“若被奸便要自杀，做鬼也要找他；她母亲也会报警”等言语周旋，使被告人思想上有了顾虑，受到压抑。被告人的行为符合“未遂”的条件，所以应认定为强奸罪的未遂。辩方则认为，犯罪人的行为属强奸罪（中止）。理由是犯罪人因惧怕受害人卓某的母亲去报警而自行放弃犯罪，犯罪人自行放弃犯罪是出于其主观自愿而主动做出的决定，没有实现犯罪结果并非是被告人意志以外的客观原因所致，应定为强奸罪的中止。
根据我国刑法的规定和刑法理论，犯罪中止，是指在犯罪过程中，犯罪分子自动地停止犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的犯罪形态；犯罪未遂，是指已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而没有完成犯罪的状态。是否由于犯罪分子意志以外的原因而使犯罪没有完成，是犯罪未遂与犯罪中止相区别的根本标志。
具体而言，中止犯的成立，必须同时具备三个条件：第一，必须在犯罪达到既遂状态之前放弃犯罪。犯罪中止的特点是在于自觉放弃犯罪，不使犯罪结果发生，因此，犯罪分子只有在实施犯罪预备行为或者在着手实施犯罪实行行为以后、达到既遂以前，自动停止犯罪，中止才能成立。构成强奸罪既遂的标志是行为人与被害妇女已发生性交。本案中，行为人只是对受害人进行搂抱、抚摸、亲吻等，双方尚没有发生性关系，因而犯罪未达到既遂状态。第二，必须是犯罪分子自动放弃犯罪，这是指犯罪分子出于自己的意志而非意志以外的因素而放弃了当时犯罪人认为可以进行下去的犯罪行为。中止的自动性，是犯罪中止的本质特征，是区别于犯罪预备和犯罪未遂的根本标志。本案中，行为人陈某在“四周夜黑无人之机”，完全有可能、有条件进一步实施犯罪行为，达到奸淫的目的，但因惧怕受害人自杀及受害人母亲报警，通过自己的思维判断，决定放弃了当时本可以进行下去的强奸行为。第三，必须是犯罪分子彻底地放弃或自动而有效地防止犯罪后果的发生。所谓彻底放弃犯罪，是指犯罪分子自动放弃犯罪是坚决、完全的，而不是暂时停止，待时机或不利因素排除后再实施。放弃的彻底性表明犯罪分子中止犯罪。本案行为人陈某听到受害人要自杀等言语后即自动停止了犯罪，并将受害人从地上拉起来，又将受害人送回县城住所，由此可见其放弃犯罪行为是坚决的、彻底的、完全的。综上所述，本案行为人的行为构成了犯罪中止，而非检察机关指控的强奸罪未遂。
我国《刑法》第二十四条第二款规定：“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。”因此，刑法对中止犯的处理，首先要考虑是否造成损害，依照有无损害后果，决定是免除处罚，还是减轻处罚。本案的两行为人均是未满18周岁的未成年人，据上述规定及对未成年犯的处罚采取“惩罚与教育”相结合的原则，应先考虑免除处罚，但其侵犯的对象（受害人）也是一个未满18周岁的未成年人，两行为人的行为已造成受害人身心上的损害，并且两行为人主观恶性较大，表现在一而再、再而三地制造条件实施犯罪，故而审判机关对行为人减轻处罚。这样的判决是恰当的。
（薛凌汉　徐阿春）