1.判决书字号
一审判决书：江苏省南京市白下区人民法院（2000）白刑初字第192号。
二审判决书：江苏省南京市中级人民法院（2000）宁刑终字第318号。

2.案由：徐某贪污案。

3.诉讼双方
公诉机关：江苏省南京市白下区人民检察院，检察员许剑峰。
被告人（上诉人）：徐某，男，1962年5月9日生，汉族，出生于江苏省如东县，系江苏省纺织（集团）总公司贸易分公司副经理。2000年1月31日因本案被逮捕。
一审辩护人：孙国祥，南京中山律师事务所律师。
二审辩护人：王艳平，南京中山律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：江苏省南京市白下区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：王翠云；审判员：陈肖俊；人民陪审员：张纯。
二审法院：江苏省南京市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：戴济贵；审判员：杜厚美、韦章明。

6.审结时间
一审审结时间：2000年9月8日。
二审审结时间：2000年11月8日。

1.一审诉辩主张
（1）江苏省南京市白下区人民检察院指控称
1994年4月20日，被告人徐某伙同姚某（另案处理）用张家港市塘桥外贸公司的名义，以“合作经营”的形式，将江苏省纺织（集团）总公司贸易分公司的150万元资金参与马鞍山联合特种轧钢有限公司（以下简称马特钢）融资，期限3个月，同年7月25日，马特钢将到期的本息172.5万元汇给张家港市塘桥外贸公司，后被告人徐某和姚某将利息款提现，被告人徐某分得现金7.5万元；1994年8月15日，被告人徐某伙同姚某采用同样方法，将江苏省纺织（集团）总公司贸易分公司的200万元资金参与马特钢融资，期限5个月，1995年1月23日，马特钢将到期的本息241万元汇给张家港市塘桥外贸公司，后被告人徐某和姚某将利息款提现，被告人徐某分得现金13万元。公诉机关认为，被告人徐某身为国家工作人员，利用职务之便，侵吞公款20.5万元，数额特别巨大，其行为已构成贪污罪，被告人徐某系自首，且有重大立功表现。要求依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款、第六十七条第二款、第六十八条予以惩处。
（2）被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人徐某对起诉书指控的犯罪事实和罪名无异议，请求法院考虑其有自首和重大立功表现，对其从宽处理。其辩护人的主要辩护意见：对起诉书所指控的事实无异议，但公诉机关定性不准，被告人徐某的行为应构成挪用公款罪，且在和姚某共同犯罪中起次要作用，属从犯，并具有自首和重大立功表现，归案后退清了全部赃款，依法应当减轻或者免除处罚，建议法庭对被告人徐某减轻处罚并适用缓刑。

2.一审事实和证据
江苏省南京市白下区人民法院经公开开庭审理查明：
1994年4月16日，被告人徐某伙同姚某（另案处理）以张家港市塘桥外贸公司的名义，和马特钢签订名为合作经营实为融资的协议书，并于同年4月19日，将江苏省纺织（集团）总公司贸易分公司在张家港市塘桥外贸公司账上的货款及账外利润150万元汇往马特钢参与融资，期限3个月，到期本息172.5万元。同年7月25日，马特钢将到期的本息172.5万元汇给张家港市塘桥外贸公司，后被告人徐某和姚某将利息款提现，被告人徐某分得现金7.5万元，占为己有。
1994年8月10日，被告人徐某伙同姚某采用同样方法，和马特钢签订融资协议，并于同年8月15日，将江苏省纺织（集团）总公司贸易分公司在张家港市塘桥外贸公司账上的货款及账外利润200万元汇往马特钢参与融资，期限5个月。1995年1月23日，马特钢将到期的本息241万元汇给张家港市塘桥外贸公司，后被告人徐某和姚某将利息款提现，被告人徐某分得现金13万元，占为己有。
1999年11月3日，被告人徐某接受南京市公安局关于马特钢集资诈骗案的审查后，在监视居住期间，主动交代贪污马特钢融资利息20.5万元的犯罪事实，并揭发和提供姚某挪用公款的重大犯罪线索。
上述事实有下列证据证明：
（1）被告人徐某对上述查明的犯罪事实供认不讳。
（2）证人姚某的证言证实，在1994年，和徐某以张家港市塘桥外贸公司的名义，将本单位在张家港市塘桥外贸公司账上的货款及账外利润参与马特钢融资，在融资期满本息款汇到张家港市塘桥外贸公司账上后，将利息款提现，徐某分得利息款共计人民币20.5万元。
（3）证人刘某的证言证实，在1994年4月及8月间，姚某和徐某安排季某（系徐某的岳父）到张家港市塘桥外贸公司进行内部承包，该承包是假的，实质上是为姚某和徐某以张家港市塘桥外贸公司的名义到马特钢融资提供方便，后按照姚某的要求，先后三次将江苏省纺织（集团）总公司贸易分公司在张家港市塘桥外贸公司账上的货款及账外利润，汇至马特钢参与融资。在第一、二期融资期满本息款到账后，数次将利息款提现带至南京交给姚某。
（4）证人钱某的证言证实，1994年至1995年，江苏省纺织（集团）总公司贸易分公司先后三次将在张家港市塘桥外贸公司账上的货款及账外利润汇往马特钢参与融资，融资的本息到账后，根据刘某的要求，数次将利息提现给刘某，利息支出情况记载在季某的财务专页上。
（5）证人季某的证言证实，被告人徐某是自己的女婿，是徐某安排自己到张家港市塘桥外贸公司的，自己和该公司无任何关系，也无为该公司做过业务，也不知道马特钢集资一事。
（6）证人洪某的证言证实，1994年，江苏省纺织（集团）总公司贸易分公司先后三次在马特钢融资，是以南京、连云港或张家港的名义签订合同的，该协议名为合作经营实为融资，第一、二期融资到期后，将融资的本息支付给汇款单位。
（7）证人张某、谢某的证言证实，江苏省纺织（集团）总公司下属分公司对重大事项包括经营资金的进出或损失必须要报告，不允许截留账外利润和私分账外利润；关于马特钢融资一事，姚某和徐某仅汇报了用贸易分公司的100万元资金到马特钢进行融资，并没有向领导汇报动用贸易分公司的账外利润进行融资，且私自截留融资利息款并占为己有也是非法的。
（8）合作经营协议书，证实姚某和徐某于1994年4月16日、8月10日以张家港市塘桥外贸公司的名义与马特钢签订名为合作经营实为融资的协议。
（9）张家港市塘桥外贸公司的汇款、财务记账凭证、融资款本息进账凭证及利息支出记载凭证等，证明张家港市塘桥外贸公司将江苏省纺织（集团）总公司贸易分公司在其账上的账外利润汇往马特钢参与融资，融资期满本息到账后，利息款分数次被支出的情况。马特钢的融资进账、本息支出及相关财务凭证证明，江苏省纺织（集团）总公司贸易分公司以张家港市塘桥外贸公司名义，在马特钢融资的有关财务往来情况。
（10）专项审计报告书，证明江苏省纺织（集团）总公司贸易分公司及其关联企业三次参与马特钢集资，共损失本金300万元，收回利息84万元，其中有63.5万元未入账。
（11）江苏省纺织（集团）总公司贸易分公司营业执照副本、关于明确徐某职级及聘用通知、有关徐某任职的情况说明等，证明江苏省纺织（集团）总公司贸易分公司系国有企业，1993年2月徐某被任命为江苏省纺织（集团）总公司贸易分公司部门经理（正科级），1995年4月被聘为贸易分公司经理助理。
（12）南京市公安局经济案件侦查支队的情况说明、南京市人民检察院反贪污贿赂局的证明材料等，证实被告人徐某有自首、重大立功表现。上述证据，经当庭质证，确实充分，足以认定。

3.一审判案理由
江苏省南京市白下区人民法院根据上述事实和证据认为：
被告人徐某身为国家工作人员，利用职务之便，侵吞国有财产，数额特别巨大，其行为已构成贪污罪，应依法予以惩处。南京市白下区人民检察院指控被告人徐某犯贪污罪，事实清楚，证据充分，罪名成立。辩护人提出的被告人徐某应构成挪用公款罪，在与姚某共同犯罪中属从犯的辩护意见，经查：被告人徐某和姚某的交代均证实用本公司的账外利润到马特钢进行融资，后将融资的部分利息提现并占为己有，此行为应构成贪污罪，被告人徐某和姚某虽系共同犯罪，但检察机关对姚某的犯罪行为未并案起诉，故难以区分两人的主从犯地位，此辩护意见无事实和法律依据，不予采纳；辩护人提出的被告人徐某有自首和重大立功表现，要求对其减轻处罚的辩护意见予以采纳。被告人徐某系初犯，贪污所得款已全部退出，且系自首，并具有重大立功表现，依法应减轻处罚。

4.一审定案结论
江苏省南京市白下区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第一项、第六十七条第二款、第六十八条、第六十四条、第十二条之规定，做出如下判决：
（1）徐某犯贪污罪，判处有期徒刑八年。
（2）徐某贪污所得款20.5万元，予以没收。

上诉人徐某诉称：在共同贪污中，自己的行为属从犯，要求减轻处罚。