（一）首部

1.判决书字号：福建省石狮市人民法院（2000）狮刑初字第419号。

2.案由：林某等用账外客户资金非法拆借、发放贷款及挪用资金案。

3.诉讼双方
公诉机关：福建省石狮市人民检察院，检察员吴志坚。
被告人：林某（别名林某1），男，35岁，福建省长泰县人，汉族，原系石狮市冠运城市信用社副主任。因本案于1999年6月10日被逮捕。
辩护人：倪英富，泉州义全律师事务所律师。
黄邵涛，漳州万隆律师事务所律师。
被告人：郭某，男，46岁，福建省石狮市人，回族，原系石狮市冠运城市信用社理事会理事。因本案于1999年6月30日被逮捕。
辩护人：李小明、李朝旭，福州建达律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：福建省石狮市人民法院。
合议庭组成人员：审判长：吴明晶；审判员：程耕轮、蔡祖灿。

6.审结时间：2000年12月22日。

（二）诉辩主张

1.福建省石狮市人民检察院指控称
（1）1993年4月，石狮市冠运城市信用社经中国人民银行福建省分行批准成立，由被告人郭某受该信用社理事会委派负责监管工作。1994年3月，被告人林某受聘为该信用社副主任，同时行使法定代表人职责。1998年5月26日至1999年3月30日间，被告人林某、郭某在经营过程中，共同实施账外业务，由被告人郭某到深圳雇人伪造定期存款凭单，被告人林某具体负责操办账外吸收存款业务。其间，账外高息揽存的总本金为8079.508万元。其中：自1995年11月21日至1999年3月16日，由被告人林某将账外揽存资金以他人名字转存至石狮市华仑城市信用社，到期续存共计233笔，实际存款143笔，金额1.2427亿元。案发时，尚有在石狮华仑城市信用社的存款金额为4710万元。截至1999年8月2日全部到期，但仅收回本金2950万元，尚有1760万元的本息无法收还。同时，被告人林某、郭某还采用高息发放贷款及以借条形式贷出资金44笔，总金额为1897万余元。在办理上述贷款借款的过程中，仅以被告人林某或郭某同意，凭其签名的借条或欠条即可借出或贷出。其中：由被告人郭某自写借条或贷款的金额为739万余元；被告人郭某私自经营的石狮市港华服装厂、石狮龙鑫服装有限公司共贷款410万元；由被告人林某或郭某同意签借给蔡某、叶某、郭某1等共10余人的总金额达700余万元；案发后上述贷款或借款仅收回本金765万元，尚有1100余万元没有收回。经石狮市审计事务所鉴定：截至1999年3月30日止，石狮市冠运信用社账外揽储本金的直接损失为1471.5864万元。案发后，被告人郭某退出赃款88万元。
（2）1997年6月6日至1999年5月4日，被告人林某在担任石狮市冠运信用社副主任期间，利用职务上的便利，私自将账外揽存资金以被告人郭某之妻蔡某1及其子郭某2的名义，在福建省闽发证券公司石狮市服务站分别开设1XXX4号、1XXX6号资金账户，共存入资金188万元进行炒股，截至1999年5月4日止，被告人林某炒股共计亏损68万余元，余额110万元林某于案发前主动领出交还石狮市冠运信用社。
公诉机关认为，被告人林某、郭某身为金融机构工作人员，共同以牟利为目的，互相配合，采用吸收客户资金不入账的方法，将资金用于非法拆借、发放贷款，造成特别重大损失，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百八十七条第一款、第二十五条第一款之规定，应以用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪依法追究其刑事责任。被告人林某还在担任石狮市冠运信用社副主任期间，利用职务上的便利，挪用本单位资金进行炒股，数额巨大，且造成的68万余元损失不能退还，其行为亦触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十九条第一款之规定，应以挪用资金罪追究其刑事责任，并实行数罪并罚。

2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人林某供认公诉机关指控犯罪事实属实，但提出属职务行为，应以单位犯罪论处。其辩护人提出：（1）在客观方面被告人林某、郭某没有与存款客户相沟通并以个人的名义非法拆借款、发放贷款进行体外循环，共同牟取违法所得。因此，其个人不构成本罪，应以单位犯罪论。（2）账外资金转存华仑信用社不属于非法拆借或违法放贷。（3）起诉书指控中所列华仑信用社转存款是1995年11月21日至1999年3月16日止，郭某等人借款中计25笔是1997年10月1日前的借款，因此，该部分依法不能追诉。（4）指控林某用账外资金炒股事实不清、证据不足。（5）被告人林某在本案处于次要、从属地位，且在自查自纠中主动列明情况上报理事会及人民银行，应认定自首，依法应从轻处罚，并宣告缓刑。
被告人郭某辩称，用账外客户资金经营是冠运信用社的行为，应属单位犯罪。其辩护人提出：（1）本案犯罪行为造成了特别重大损失的指控，事实不清、证据不足。（2）本案应适用《中华人民共和国刑法》第一百八十七条第二款之规定，定性为单位犯罪。主要理由是本案用账外客户资金非法拆借、发放贷款的行为是冠运城市信用社自成立以来一直在从事的行为，是理事会同意并参与的行为，且账外经营所得归冠运城市信用社所有，并非只是林某、郭某二人共同实施的行为。（3）郭某退赃的数额不是88万元而应认定为577万元，因为577万元财产都已由冠运信用社接收并占有、使用至今。（4）郭某在归案后，揭发了冠运信用社及理事长的涉嫌犯罪行为，应认定立功表现，依法可从轻、减轻处罚。同时郭某长期患有原发性高血压，现仍处于病情危重期，建议对其减轻处罚并宣告缓刑。

（三）事实和证据
福建省石狮市人民法院经公开审理查明：
1993年4月，经中国人民银行福建省分行批准成立石狮市冠运城市信用合作社（下简称冠运信用社），经济性质属集体所有制与集体所有制联营企业。1994年3月，被告人林某受聘于冠运信用社任副主任，系法定代表人。被告人郭某是冠运信用社理事会副理事长并受理事会委派负责监管该社经营管理活动。1998年5月26日至1999年3月30日间，被告人林某、郭某在经营过程中，共同实施账外经营活动，由被告人林某具体负责操作存款业务，使用伪造定期存款凭单，用高于银行同期存款利率的方式吸收公众存款155笔不予入账，总金额为8079.508万元，至案发时，尚有25单未支付客户，金额为634.358万元。然后，由被告人林某陆续将高息揽存的部分资金，采取以个人的名义虚报假名转存至石狮市华仑城市信用合作社（下简称华仑信用社）从中牟取利差的手段进行非法拆借。在1998年5月26日至1999年3月30日这段期间已从华仑信用社将存款资金领走25笔计3270万元，尚余22笔计4710万元本金存在华仑信用社。案发后，截至1999年8月2日余款全部到期，现已追回本金2950万元，尚余1760万元的本金及利息款无法收还。1998年5月26日至1999年3月31日止，被告人林某、郭某还违反规定，私自采取提高利率发放贷款及以借条形式贷出资金14笔，总金额为610.63万元。至案发时，上述贷款收回本金413万元，尚未收回资金余额为197.63万元。其中被告人郭某自写借条为自己及亲属贷款297万元。案发后，被告人郭某退出款项88万元，并主动将其港华工业大厦、东百超市等六处财产计489万元财产移交冠运信用社管理使用以折抵偿还其向冠运信用社的贷款。截至1999年3月30日止，二被告人的行为造成石狮市冠运信用社直接经济损失达2591.99万元。
1997年6月6日至1999年5月4日，被告人林某在担任石狮市冠运信用社副主任期间，利用职务上的便利，私自将账外揽存资金以被告人郭某之妻蔡某1及其子郭某2的名义在福建省闽发证券公司石狮市服务站分别开设1XXX4号、1XXX6号资金账户，共存入资金188万元进行炒股，截至1999年5月4日止，被告人林某炒股共计亏损68万余元，余额110万元林某于案发前主动领出交还石狮市冠运信用社。
上述事实有下列证据证明：
1.定期存款凭单50张，证明被告人林某、郭某采用伪造存款凭单，从1998年5月26日至1999年3月30日止共高息吸收公众存款155笔，总金额为8079.508万元的事实；审计报告第一点第（1）项中，证实截至1999年8月10日止，冠运信用社已支付储户本息130单，尚有25单未支付，本金为634.358万元。
2.华仑信用社出具的“关于冠运信用社林某到华仑存、取款情况说明”及附表，证明1995年11月21日至1999年4月9日止，林某以个人名义虚报假名存入华仑信用社232笔款，发生额共3.0095亿元，在1998年7月1日至1999年4月9日，已领走25笔，共3270万元；定期存款凭单22张、冠运信用社核算说明及审计报告第二点第（2）项的三份证据，均证明至案发时尚在华仑信用社存款22笔计4710万元；冠运信用社出具转存华仑信用社款项归还情况表、审计报告第二点第（3）项中，证明案发后华仑信用社支付冠运信用社本金2950万元，截至1999年8月1日，尚存华仑信用社余额1760万元；证人叶某1证言，证明与林某约定存款于华仑信用社的利息。
3.借款凭证单据及借条、冠运信用社出具“关于林某用账外资金发放贷款及私借资金的情况说明”及审计报告附件（二）（1）（2）列表等，证明1998年5月26日至案发时，被告人林某、郭某违反规定提高利率发放贷款14笔，计610.63万元。
4.冠运信用社出具“账外贷款及私人借款归还情况表”及审计报告附件（二）（1）、（2）表中表明，本案账外资金贷款部分已收回413万元，尚余197.63万元未收回。
5.冠运信用社“关于接受郭某还款及财产的说明”，证明郭某以88万元及以港华工业大厦等六处不动产权折抵489万元偿还其个人及有关企业向冠运信用社的全部贷款。
6.证人陈某证言证实林某、郭某私自搞账外经营未经其同意，郭亦未向理事会报告；并证实1996年初有叫林某将账内资金转存华仑。
7.证人蔡某2、陈某1、王某证言，证明冠运信用社有高息揽储和办理高息贷款业务，但具体如何操作不清楚。
8.证人林某2、王某1、陈某2、郑某、吴某等人证言，证实账外吸收存款的存单由林某提供。证人林某3证言，证实其到郭某家向郭拿过几次账外存款凭单。
9.证人王某2、蔡某3、吴某1证言，分别证实各自与林某或郭某联系并商定存款利率后，高息存款于冠运信用社的事实。证人叶某1证言，证实向林某以借条的形式高息贷款的事实。
10.证人施某证言，证实林某曾叫其去找蔡某1到证券公司取款，并三次将股金款交给柜台。证人蔡某1、郭某2证言，证明没有到证券公司开户。
11.审计报告第三点及附表四，据闽发证券公司石狮服务站提供的情况，证实林某利用账外揽存资金，在1997年6月6日至1999年5月4日止，以郭某之妻蔡某1及其子郭某2的名字，在闽发证券公司石狮服务站分别开设1XXX4号、1XXX6号资金账户，共存入资金188万元进行炒股，通过建行转账取款共计119万元，截至1999年5月4日止资金账户余额为17.8178万元，共计亏损68.821822万元。
12.企业法人营业执照、法人许可证及中国人民银行249号文件等证据，证明冠运信用社的企业性质及经营范围；冠运信用社章程及劳动合同书等证据，证实二被告人的职责。理事会决议、报案书及中行石狮市支行给公安机关的函，证实本案的发案经过。

（四）判案理由
福建省石狮市人民法院根据上述事实和证据认为：
审计报告中认定账外揽储给单位造成损失部分与事实不符，不能确认。（1）造成本案损失部分应包括二被告人吸收公众存款资金未能支付储户本金的部分，即25单共计634.358万元；被告人林某转存华仑信用社的资金尚未收回的部分即1760万元本金；被告人林某、郭某违法发放贷款的资金未能收回的部分即197.63万元这三部分。因此，公诉机关以审计报告中账外揽储造成本金的直接损失1471.5864万元来确定本案所造成的经济损失不妥。（2）关于非法拆借的事实认定。公诉机关指控“1995年11月21日至1999年3月16日，被告人林某将账外揽存资金以他人名字转存华仑信用社143笔，金额为1.2427亿元”的事实，全部认定为本案非法拆借的犯罪事实不当。因为，首先本罪在客观方面必须同时具备吸收客户资金不入账的不法行为和非法拆借、发放贷款行为。然而，起诉书指控前一个不法行为时间是1998年5月26日至1999年3月30日，而后一个非法拆借行为是从1995年11月21日至1999年3月16日这段时间的行为，显然1998年5月26日之前非法拆借行为不符合本罪客观方面要件；其次1997年10月1日新刑法颁布实施之前的非法拆借行为，依照从旧兼从轻的原则，亦不宜认定为犯罪。综上所述，被告人林某转存华仑信用社的资金，应从1998年5月26日起至案发时止。（3）关于非法发放贷款事实的认定。起诉书指控“被告人林某、郭某从1996年1月18日至1999年4月2日止，采取高息发放贷款44笔，总金额为1897万余元”的事实，全部认定为本案非法贷款的犯罪事实不当（理由同上）。因此，1998年5月26日至1999年4月2日止，二被告人违反规定，私自提高利率发放贷款或以借条形式贷出资金14笔，共计610.63万元。（4）林某用账外客户资金炒股的事实有证人证言及审计报告等证据证实，被告人林某亦供认在案，林某挪用资金炒股的基本事实清楚，证据充分。辩护人对此项辩护意见不能成立。（5）起诉书指控二被告人利用客户资金账外经营其理事会并不知道，是二被告人共同实施的个人行为的事实，有证人陈某等人证言及理事会决议及报案材料等证据证明。被告人林某、郭某违法吸收公众存款及拆借过程中与存款客户相沟通的事实，有存、贷款客户王某2、蔡某3、吴某1、叶某1等人证据证实，二被告人在庭审中亦有供述。二被告人以个人名义转存华仑信用社款项及以借条形式贷款，有存款凭单及借条等证据证实。因此，辩护人提出不是二被告人的个人行为的意见不能成立。（6）案发后，被告人郭某退出88万元及以港华工业大厦等六处财产权拆抵489万元偿还其本人向冠运信用社贷款的事实，有冠运信用社出具“关于接受郭某还款及财产的说明”证实，况且日前已被冠运信用社接受并实际使用。因此，辩护人对这一事实提出应予认定的意见成立。（7）辩护人提出郭某在归案后，揭发冠运信用社及理事长陈某的涉嫌犯罪行为的事实，没有证据证明，该事实不予认定。
被告人林某、郭某身为金融机构工作人员，共同以牟利为目的，互相配合，采用伪造存款凭单吸收客户资金不入账的方法，将资金用于非法拆借、发放贷款，造成特别重大损失，其行为均已构成用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪。被告人林某还在担任石狮市冠运信用社副主任期间，利用职便，挪用本单位资金进行炒股，数额巨大，且造成的68万余元损失不能退还，其行为亦构成挪用资金罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人林某、郭某利用伪造定期存单高息吸收公众存款及以个人名字转存华仑信用社，以借条形式贷款他人的行为，均未报告冠运信用社理事会；其他工作人员亦不知道，均是二被告人的具体行为，所以本案应以个人犯罪论处。二被告人及其辩护人提出是单位犯罪应适用《刑法》第一百八十七条第二款定罪量刑的意见不予采纳。本案系有关单位根据被告人林某的自查报告发现疑点而进行调查，查明其犯罪事实后向公安机关报案，同年4月30日林某被公安机关传唤询问，才交代了犯罪事实。因此，被告人林某的自查报告不能认为是主动如实交代犯罪事实，不能认定自首。其辩护人对此项的意见不能采纳。本院为维护金融管理秩序，依法对二被告人进行惩处。

（五）定案结论
福建省石狮市人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百八十七条第一款、第二十五条第一款、第二百七十二条第一款、第六十九条的规定，做出如下判决：
1.林某犯用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币20万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑五年。总和刑期十四年，决定合并执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币20万元。
2.郭某犯用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币20万元。

（六）解说
本案中，涉及两个罪名，一个是用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪，另一个是挪用资金罪。公诉机关指控林某利用职务之便挪用资金炒股的基本犯罪事实清楚，证据充分，故不是控辩双方争议的焦点。用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪是《刑法》新增设的罪名，它在1979年《刑法》和全国人大常委会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》中均未曾涉及。修订后的《刑法》第一百八十七条规定了该罪名，它是指银行或者其他金融机构的工作人员以牟利为目的，采取吸收客户资金不入账的方式，将资金用于非法拆借，发放贷款，造成重大损失的行为。由于在此案的审理过程中，立法机关及最高人民法院尚未有关于这个罪名在实践中的更为具体的解释，所以这就留给法官更多的裁量余地，同时也增加了本案的审理难度。本案在审理过程中主要处理了以下两个问题：
1.关于非法拆借、发放贷款犯罪事实如何认定。两行为人的吸收客户资金不入账的行为起于1998年5月26日，而非法拆借的行为始于1995年11月21日，非法发放贷款的行为则始于1996年1月16日。由此可见，本案涉及的时间跨度较长，而且历经了新旧刑法交替的阶段，所以对本案中二行为人所实施的所有非法拆借、发放贷款行为是否都可认定为犯罪事实，值得分析。
本罪客观方面表现为，行为人采取吸收客户资金不入账的方式，将资金用于非法拆借，发放贷款的行为。主要有以下两种相关联的情形：第一，银行或金融机构的工作人员，以提高利率的方式非法吸收公众存款，行为人开具假存单（其形式与正式存单无异），对这笔存款，不按照正常的入账方式将资金入库，所以银行存储账目中反映不出该笔资金进入银行；第二，银行或金融机构人员，将该笔资金非法拆借或向其他人发放贷款。前一个行为是后一个行为的前提条件，如果银行的工作人员利用的是进入银行体系内的资金，则不构成本罪。或者非法拆借、发放贷款行为是在吸收客户存款不入账的行为之前，同样也不能认定为本罪。所以，公诉机关指控“1995年11月21日至1999年3月16日，被告人林某将账外揽存资金以他人名字转存华仑信用社143笔，金额为1.2427亿元”的事实，全部认定为本案非法拆借的犯罪事实不当。因为，起诉书指控前一个吸收账外客户资金的行为时间是1998年5月26日至1999年3月30日，而后一个非法拆借行为是从1995年11月21日至1999年3月16日这段时间的行为，显然1998年5月26日之前非法拆借行为不符合本罪客观方面要件；同样的，起诉书指控“被告人林某、郭某从1996年1月18日至1999年4月2日止，采取高息发放贷款44笔，总金额为1897万余元”的事实，全部认定为本案非法贷款的犯罪事实亦属不当。而只能把1998年5月26日至1999年4月2日止，二行为人违反规定，私自提高利率发放贷款或以借条形式贷出资金14笔，共计610.63万元，认定为本案的犯罪事实。那么，二行为人在1998年5月26日前所实施的非法拆借及非法发放贷款的行为是否应受到刑事法律的追究?这个问题必须分两部分处理，而不能一概而论。首先，由于我国1979年《刑法》，对金融机构的工作人员实施非法拆借与非法发放贷款的行为并未认为是犯罪，所以依照从旧兼从轻的原则，对1997年10月1日前的非法拆借与非法发放贷款的行为不认为是犯罪；其次，我国新《刑法》第一百八十六条第二款规定：“银行或者其他金融机构的工作人员违反法律、行政法规规定，向关系人以外的其他人发放贷款，造成重大损失的”，为非法向关系人以外的第三人发放贷款罪，本案中1997年10月1日以后至1998年5月26日之间的非法发放贷款的行为是否构成该罪?在公诉机关的指控中，并未提及这一罪名，而且，也未体现二行为人在这一期间所实施的发放贷款的行为所造成的重大损失后果，由此法庭在审理过程中只能对所指控的罪名进行认定，而不能超越职权，对公诉机关未进行指控的行为认定有罪。
2.如何认定行为所造成的损失范围。《刑法》第一百八十七条明确要求行为主体在客观上须造成重大损失才构成此罪。但是，对这种重大损失如何确认?当时并无这方面的司法解释，但因为它关系到罪与非罪、量刑的轻重，如何把握则又是本案的关键问题。公诉机关提供的审计报告认为，二行为人的行为给冠运信用社造成了1471.5864万元。法庭认为要仔细考量行为与结果之间的因果关系，才能准确地计算出二行为人在非法吸收账外客户存款并进行非法拆借、发放贷款所造成的损失。本案中二行为人虽在1998年5月26日前就已从事非法拆借、发放贷款的行为，但该行为不能认定为本案的犯罪事实，所以由该行为引出的后果，就不能列入本案的损失范围，而应当将二行为人吸收公众存款资金未能支付储户本金的部分（即所欠客户存款部分）即25单共计634.358万元；林某转存华仑信用社的资金未能收回的部分（即1760万元）；林某、郭某违法发放贷款的资金未能收回的部分，这三部分损失的总和（634.358+1760+197.63）共计2591.99万元，计为二行为人的行为后果。
有人认为，给储户造成的损失是未知的，不能将未能归还给储户的钱都列入损失之列，因为该信用社还有可能将非法贷出的钱收回，并支付给储户，所以这损失只是“可能的”而非“实际的”，不符合本罪中关于损害后果的规定。但实际上，任何一个犯罪，在法院做出裁决时，都已经是成立的，成立该罪的行为所造成的后果也是确定的，可以估算的，虽然有的损害后果经过采取一定的措施可以避免损失扩大，并可将损失缩小到最小的程度，但这并不能否认行为本身所具有的危害性。本案中，造成的直接经济损失高达2591.99万元，金额相当之高，但由于没有关于“特别重大损失”的明确解释，也没有相关的案例可以比照，所以本案是否达到“特别重大损失”，就需要依靠法官发挥自由裁量权。法院认为二行为人犯了用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪，并认为其造成特别重大损失，采用第二档刑罚对其进行处罚，较好地把握刑法的基本精神，正确地行使了自由裁量权。
（吴明晶　陈清真）