（一）首部

1.判决书字号：福建省长泰县人民法院（2000）泰刑初字第109号。

2.案由：刘某诈骗案。

3.诉讼双方
公诉机关：福建省长泰县人民检察院。
被告人：刘某（化名陈某、陈某1），男，1963年7月6日出生，福建省安溪县人，汉族，小学文化，农民，住安溪县。因本案于2000年6月21日被刑事拘留，同年7月21日被逮捕。
辩护人：苏煤炭，泉州一心律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：福建省长泰县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：薛凌汉；人民陪审员：傅宝英、黄淑珍。

6.审结时间：2000年10月27日。

（二）诉辩主张

1.福建省长泰县人民检察院指控称
（1）1999年7月12日，被告人刘某伙同上官某（已判刑）、杨某（在逃）以做生意为借口，诱骗涂某到南安水头德辉酒店与他们洽谈生意，并以验资为由要求涂到银行取款。回到酒店后，被告人刘某要求涂将内存4.29万元的存折交给他们，待收到货物后再将存折密码告知他们。7月13日上午，被告人刘某、杨某又到德辉酒店找涂某签订协议，并以存折是否挂失为借口，要求涂某到银行取款，当涂又到银行取款400元时，杨某派人在银行偷看涂存折密码。过后，杨某从涂的存折中取款4.24万元，刘某分得8200元。
（2）2000年6月9日，被告人刘某伙同李某、小某（两人均在逃），以做小车生意为借口，诱骗邵某、张某到长泰县明维酒店。被告人刘某以验资为由，打手机要求邵某、张某到银行取款。李某派小某到银行偷看存折密码。随后，被告人刘某以陈某1的名义骗取邵某内存27.9万元的存折并交给李某。当日，李某和小某到角美、厦门等地领取23.4万元，被告人刘某分得2.35万元。邵、张发现被骗即将存折挂失，尚有4.5万元未被领取。
（3）2000年5月11日，被告人刘某伙同王某、小某、英某（三人均在逃），以做柴油生意为名，诱骗颜某到长泰明维酒店。被告人刘某以验资为由，要求颜到银行取款；王某派小某、英某到银行偷看颜的龙卡密码；被告人刘某又骗取了颜内存89186元的龙卡，并与王某持卡取款，因密码错误，未取得现金；5月12日上午，被告人刘某再次向颜某要走龙卡，因颜及时挂失，被告人刘某和王某持卡取款时被吞卡。6月20日，被告人刘某以同样方法再向颜某行骗时，在角美宏雅酒店被公安人员当场抓获。针对指控的事实，公诉机关向法庭举出的证据有：同伙供述，受害人陈述，辨认材料及有关书证，被告人出具的收条，银行取款凭条，公安机关的证明材料，南安市法院刑事判决书等。公诉机关认为：被告人刘某的行为构成诈骗罪，其作案三起，其中未遂一起，数额人民币134186元；既遂二起，数额人民币276400元，数额特别巨大，要求依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款的规定处罚。

2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人刘某对公诉机关的指控没有异议。
辩护人苏煤炭对公诉机关指控的犯罪事实没有异议。提出被告人刘某实施的三起诈骗犯罪都是以口头购销合同为借口，骗取预付款后窃得密码取款逃匿，其行为构成合同诈骗罪；并提出起诉书指控的“未遂一起，数额人民币134186元”不能认定为诈骗数额，而是作为量刑情节考虑。辩护人认为，被告人刘某在共同犯罪中所处地位、作用较小，归案后认罪态度较好，请求对刘某从轻处罚。

（三）事实和证据
福建省长泰县人民法院经公开审理查明：
1.被告人刘某伙同上官某（化名老某，已判刑）、杨某（化名杨某1，在逃）虚构有走私塑料米出售，诱骗涂某在1999年7月12日从赣州赶到南安。被告人刘某、杨某、上官某即到涂入住的德辉酒店与之商谈，并以验资为借口要求涂到银行取款，杨某则派人在银行窥探涂取款的密码。涂某取款100元回酒店后，被告人刘某要求涂将存折交给他们，待涂收到货物后再告知他们存折的密码，涂某即将内存4.29万元的存折交给刘某，被告人刘某以陈某名义出具收条给涂某。7月13日上午，为窃取涂某存折密码，被告人刘某与杨某又到德辉酒店与涂签协议，并以怕涂将存折挂失为由，要涂再到银行取款。当涂到银行取款400元时，杨某预先安排在银行的人员窥窃了涂的存折密码。而后，杨某即取走涂的存款人民币4.2万元。被告人刘某分得人民币8200元。
2.被告人刘某（化名陈某1）伙同李某（化名李某1）、小某（两人均在逃）虚构有丰田4500汽车出售，诱骗邵某、张某于2000年6月9日到长泰县，住入明维酒店。当天上午10时37分，被告人刘某用其手机拨打张某手机，以要验资为借口要求他们到长泰县建设银行取款。当邵、张到长泰建设银行取款1000元时，由李某预先安排在银行里的小某窥窃了邵某的存折密码。随后，被告人刘某又通过手机与邵、张取得联系后见面商谈，被告人刘某要求邵、张将存折交给他，待邵、张接到汽车后，再告知存折密码，被告人刘某即以陈某1的名义出具收条给邵某，骗取邵某内存27.9万元的存折。离开邵、张后，被告人刘某即将存折交给李某，当日李某即与小某到角美、厦门，先后五次共取走邵存折内人民币23.4万元。被告人刘某分得人民币2.35万元。当天下午4时15分左右，邵、张发现被骗，即将存折挂失，内余4.5万元未被骗走。
3.2000年5月11日，被告人刘某（化名陈某）伙同王某（化名陈某2）、小某、英某（三人均在逃），虚构有柴油出售，诱骗颜某到长泰县。被告人刘某以要验资为借口要求颜某到长泰建行取款。由王某预先安排在建行里的小某、英某窥窃了颜某的取款密码。当颜某用建行龙卡取了人民币1000元与刘某回到其住的明维酒店后，被告人刘某即要求颜将龙卡交给他，等收到货物后再告知龙卡密码，被告人刘某即与王某持卡取款，但因窥窃的密码错误而未得逞，被告人刘某谎称老板不在而将龙卡还颜某。第二天，被告人刘某又向颜某要走龙卡，并与王某一同再次取款，因颜某及时挂失，龙卡被吞卡。6月20日，被告人刘某以同样方法再次诈骗颜某时，在龙海市角美镇宏雅酒店被公安人员当场抓获。
上述事实有下列证据证明：
1.受害人涂某陈述，证明1999年7月12日他及合伙人朱某被杨某1以有走私的较便宜的塑料米出售为借口诱骗到南安市，住入南安水头德辉酒店，当日9时左右杨某1即与一姓李的（即上官某）及一姓陈的（即刘某）到他们住的客房与他商谈出售塑料米事宜，并提出要验资证实资金数量，当他在水头农行取款100元回到酒店后，那位姓陈的男子即提出要将存折交给他们，待他（涂某）收到货物后再告知密码，他自认为存折取款密码只有他一人掌握，即将存折交给对方，那位姓陈的男子出具了一张收条给他，收条署名是陈某；7月13日上午9时许，陈某、杨某1又到酒店，说怕他将存折挂失，又要求他到银行取款，他即由杨某1陪着又到水头农行取款400元，其存折上余额4.25万元；回到酒店后，陈某又与他签了一份协议。当他回家后，即发现钱被骗走。
2.同案犯上官某供述，证明2000年7月12日，他（化名老某）与杨某（化名杨某1）、刘某（化名陈某）以有进口的塑料米出售为借口，诱骗江西一个姓涂和一个姓朱的男子到南安水头，住入德辉大酒店812房间，他们三人即到812房，刘某要姓涂的到银行取款100元以检查存款的金额。当杨某和姓涂的到银行取100元回到酒店后，刘某又提出对方存折要交给他们保管，并写了一张收条给姓涂的。第二天，刘某及杨某又与姓涂、姓朱的江西人接头，并叫江西人到银行取款400元，当江西人到水头农行取款时，他们预先安排在银行内的人就偷看江西人的取款密码。当日下午，刘某就在安溪县汽车站门口拿了8000元给他。
3.涂某、朱某的辨认说明，证明经涂某、朱某从十张头像照片中辨认出编号为五号的照片即为陈某（即刘某），上述照片经刘某当庭辨认。
4.收条，证明1999年7月12日，刘某以陈某的名义收到涂某内存人民币4.3万元（应为4.25万元）的存折一本。
5.受害人邵某陈述及证人张某证言，证实2000年6月8日，他俩被李某1以有丰田4500汽车出售从哈尔滨诱骗到厦门，李某1让他们与一姓陈的总经理联系，经与陈总（被告人刘某）手机联系后，他们以邵某的名字将所带的28万元现金存入中国建设银行厦门市支行中山储蓄所；6月9日7时许，经张某与陈总手机联系后，他俩即按陈总要求赶到长泰县，住入明维酒店403房，10时30分陈总又用手机与他们联系，要他们到附近的建行长泰支行储蓄专柜取款1000元，11时20分陈总用手机与他们联系后，在明维酒店门口与他们见面，并带他们到一饭店吃饭；用餐间，陈总以向老总汇报要求他们将存折交给他，并打了收条给他们，署名是陈某1。到了下午4时15分左右，当他们向开户行查询时才发现存折的钱被提走23.4万元，仅剩4.5万元，邵某还证实，在张某取1000元按密码时，其右侧有一个20多岁的女青年在注视他。
6.邵某、张某辨认笔录，证明经邵某、张某从十人合影照片辨认，编号为第四号的人即是自称陈某1的人，该照片经被告人刘某当庭辨认。
7.收条，证明被告人刘某以陈某1的名义收到邵某内存人民币28万元的存折一本。
8.邵某存折（账号2XXXX-XXXXXXXXXX7）明细账，证明该存折在2000年6月8日以现金28万元在建行厦门分行开户，在第二日即被提取现金六笔共计人民币23.5万元，其中的第一笔为人民币1000元，在长泰县的建行网点提取。
9.张某的1XXXXXXXXX8移动电话话单，证明在2000年6月9日7时37分、10时29分59秒、10时37分41秒、11时16分刘某的1XXXXXXXX98移动电话主叫张某的手机。
10.受害人颜某的陈述，证明2000年5月11日，他被陈某2、陈某以有走私柴油出售为借口诱骗到长泰县，陈总（陈某）到他住的明维酒店找他，以要验资为由要求他到长泰建行取款1000元，取完款后，陈总借口要拿龙卡给老板看，将他内存89186元的龙卡拿走，约过两个小时，陈总又将龙卡拿还给他，说其老板不在，他即产生怀疑；第二天早上，陈总又向他拿走龙卡，他即打电话到开户行挂失。约一个小时后，陈总用其手机打他手机，说将其龙卡弄丢了，他只好回家。其间，陈总多次用手机与他联系，要他再到长泰；6月14日他又到长泰与陈总会面；6月16日上午，他在长泰建行遇到当地两位公安人员并被了解有关情况，他即意识到被诈骗，并于6月20日配合长泰县公安人员在角美宏雅酒店当场抓获陈总。
11.长泰建行取款凭条，证明2000年5月11日颜某龙卡支取现金1000元。
12.长泰县公安局经济犯罪侦查大队说明材料，证明该大队在颜某配合下，在龙海市角美镇宏雅酒店606房抓获涉嫌诈骗的刘某。
13.被告人刘某对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳。
上述证据经庭审质证，可作为本案的认定依据。

（四）判案理由
福建省长泰县人民法院认为：
被告人刘某以非法占有为目的，伙同他人采用虚构事实的方法，骗取他人财物，共作案三起，其中既遂二起，未遂一起，既遂金额人民币276400元，未遂金额人民币134186元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人刘某的行为构成诈骗罪，指控罪名成立，适用法律正确，应予采纳。被告人刘某归案后认罪态度较好，可以酌情从轻处罚。

（五）定案结论
福建省长泰县人民法院根据上述认定的事实、证据和判案理由，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十四条的规定，判决如下：
1.被告人刘某犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币10万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2000年6月21日起至2013年6月20日止。罚金限于本判决发生法律效力后一个月内缴清）。
2.继续追缴被告人刘某违法所得人民币3.17万元。
3.供犯罪使用的被告人刘某的摩托罗拉998移动电话一部予以没收。

（六）解说
诈骗罪，是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪在客观方面表现为，以虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。首先，必须实施虚构事实或者隐瞒真相的欺骗行为。这是诈骗罪的手段行为。所谓“虚构事实”，是指捏造不存在的事实，骗取被害人的信任。所谓“隐瞒真相”，是指对被害人掩盖客观上的事实，使被害人对事实产生错误认识。行为人通过这些方法，使财物所有人、保管人产生错觉，信以为真，从而仿佛自愿地交出财物。其次，取得数额较大的财物。至于“数额较大”的标准，在1997年《刑法》颁行后并无新的有权解释。但最高人民法院于1996年12月做出了《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：个人诈骗公私财物2000元以上的，属于数额较大；单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员以单位名义实施诈骗行为，诈骗所得归单位所有，数额在5万元至10万元以上的，应当以诈骗罪追究上述人员的刑事责任。各省、自治区、直辖市高级人民法院可根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在2000元至4000元的幅度内，确定本地区执行的个人诈骗“数额较大”的标准，以及单位实施诈骗的，追究有关人员责任，参照前面规定的5万至10万以上的数额，确定具体的数额标准，并报最高人民法院备案。
本案被告人刘某伙同他人以“购销合同”（口头合同）为借口，采取签订“协议”，查验资金状况，诱骗被害人取少量款，同时派人窥视取款密码，并要求被害人将存折留下作为抵押，收货后告之密码的方式，先后三次自行提取被害人现金共计人民币27.64万元。本案审理中存在的主要问题是诈骗罪与合同诈骗罪的区别。
合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，以虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取对方当事人的财物，数额较大的行为。合同诈骗罪是诈骗罪的一种特殊表现，是从诈骗罪中分立出去的一种特殊的诈骗犯罪，与诈骗罪之间亦存在法条竞合关系。当某一行为既符合合同诈骗罪又符合诈骗罪的特征时，按照法条竞合之“特别法优于普通法”的规则，应当以合同诈骗罪论。但本案被告人刘某以“口头协议”形式签订合同骗取钱财的行为，其用以骗取钱财的货物本身就是虚构的，是以此诱骗被害人钱财而虚拟的货物，客观上缺乏在“签订、履行合同过程中”的客观性要件。行为人所实施的诈骗数额较大的行为是否是在“签订、履行合同过程中”，是区分诈骗罪和合同诈骗罪的关键。
结合本案刘某实施诈骗犯罪数额较大行为分析，本案被告人刘某以购销合同（口头合同）为借口，骗取预付款后窃取密码取款逃匿的行为并不是在签订、履行购销合同的过程中，而是采取虚构并不存在的塑料米、汽车、柴油诱骗受害人，从而骗取受害人的钱财，其行为构成诈骗罪而非合同诈骗罪。
（薛凌汉　徐阿春）