（一）首部

1.裁判书字号
一审判决书：河南省遂平县人民法院（2000）遂刑初字第13号。
二审裁定书：河南省驻马店地区中级人民法院（2000）驻刑终字第54号。

2.案由：赵某贪污案。

3.诉讼双方
公诉机关：河南省遂平县人民检察院，检察员李良启、孟庆胜。
被告人（上诉人）：赵某，男，1949年3月15日出生，河南省遂平县人，汉族，干部。1999年10月25日被遂平县人民检察院刑事拘留，1999年11月2日经遂平县人民检察院批准逮捕，同年11月3日被依法逮捕，捕前系遂平县车站镇人民政府副镇长，2000年2月1日被取保候审。
一审辩护人：陈卫东，驻马店民青律师事务所律师；
王军权，郑州天基律师事务所律师。
二审辩护人：陈卫东，驻马店民青律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：河南省遂平县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：王满良；审判员：池运增；代理审判员：吴剑。
二审法院：河南省驻马店地区中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：远国明；审判员：张学富、王芳。

6.审结时间
一审审结时间：2000年2月1日。
二审审结时间：2000年4月30日。

（二）一审诉辩主张

1.遂平县人民检察院指控称
1994年初，车站乡党委、政府决定由副书记陈某和时任副乡长的赵某负责建设车站乡农贸市场。1994年12月30日，被告人赵某利用分管车站乡农贸市场建设的职务之便，收取县保险公司交给车站乡农贸市场办公室的购房款1.5万元后，采取收入不上交的手段，将此款占为己有。1996年4月25日，被告人赵某利用分管车站乡农贸市场建设的职务之便，从车站乡财政所领取拨给车站乡农贸市场的基建款1万元后，将其中的5000元占为己有。对指控的事实提供了被告人供述、证人证言、承包合同书及有关书证等证据。指控认为赵某利用职务之便，采取收入不上交的手段，贪污公款2万元，数额较大，其行为构成贪污罪，请求依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、三百八十三条第一款第（三）项的规定，予以惩处。

2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人赵某辩称：“起诉书指控我贪污2万元公款不成立，保险公司给我的1.5万元购房款是曹某垫资自建的私房款，款是曹某的，不是乡政府的。乡政府拨给市场建设的1万元钱，我分两次给郭某了，并未占为己有。”
辩护人辩称：公诉机关指控的1.5万元钱属曹某个人所有的财物，不是公共财物，赵某给曹某订有还款计划，二人之间是民事上的权利义务关系。乡政府拨给市场建设的1万元钱，是以郭某个人名义收取的，赵某领取后虽然没有交给郭某，应是郭、赵二人间的债务债权关系。因乡政府没有退给赵某5000元的集资款，才造成赵没有给郭某5000元，形成债务折抵。本案涉及的是一种民事法律关系而不是刑事法律关系。

（三）一审事实和证据
遂平县人民法院经公开审理查明：
1994年初，遂平县车站乡党委、政府研究决定，筹建车站乡农贸市场。由当时的副乡长赵某负责，并成立指挥部，赵某任指挥，郭某任会计，规划建设市场门面房。1994年5月29日，车站乡政府与遂平县一建公司签订了市场门面房的承建合同，建设单位为乡政府，签字人为赵某，盖有乡政府公章，承建单位为遂平县一建公司，签字人为曹某，盖有一建公司的公章。合同约定建设的68间门面房中，36间属个人集资兴建，32间由曹某垫资承建，乡政府支付工程款，房子由乡里统一销售。1994年底，遂平县保险公司为在车站乡开展业务，公司领导经与车站乡党委、政府领导协商，以3.2万元的价格在车站乡农贸市场购买曹某垫资承建的32间门面房中的4间。1994年12月30日，赵某与县保险公司车站乡代办处代办员杨某一起到县保险公司要购房款，经县保险公司领导批准，以杨某所存收取的保险费1.5万元作为支付房价款的一部分。当时杨某和赵某一起将此款取出后，赵某未交给会计郭某，而将此款借给车站乡个体户朱某。1995年朱将此款归还给赵某，赵收到此款后仍未交给郭某，而入股到遂平县金马冷冻厂。1999年11月6日，赵某将所挪用的1.5万元款退还。
上述事实有下列证据证明：
1.赵某在检察机关的多次供述及自书检查。
2.证人郑某、陈某、曹某、郭某、杨某、陈某1、侯某、袁某、周某、朱某、乔某、张某、丘某等人对案件相关事实的证明。
3.车站镇政府与遂平县第一建筑公司签订的市场承建合同书。
4.遂平县人民法院（1999）遂法初字第116号经济判决书确认曹某垫资兴建的32间门面房剩余的工程款3.8万元应由车站镇人民政府偿还。
5.有关的书证资料及相关单位的证明材料。
6.1999年11月6日赵某退还挪用款1.5万元的收据。
1994年，车站镇政府集资兴建金田玻璃厂，1994年6月29日，赵某以郑某、赵某的名义从乡财政所借款1万元，用于自己和郑某的个人集资。1996年2月9日，赵某又向他人借款1万元钱归还给乡财政所。赵某为顶借他人的款，于1996年4月21日以市场建设需打地坪、修水沟、办电的名义让乡党委书记郑某给市场批基建款1万元。赵某收到此款后未交给会计郭某，后郑某将赵某在乡财政所为其所借的5000元钱给赵某时，赵某让郑某交给郭某偿还其为郑某所借款5000元，下余“基建款”5000元，赵某以乡政府未退还自己5000元集资款为由将此款占用，一审宣判前5000元已退还。
上述事实有下列证据证明：
1.赵某在检察机关的供述及检查。
2.证人郭某、郑某、刘某、王某、孙某、焦某的证明材料。
3.相关的书证材料。

（四）一审判案理由
遂平县人民法院根据上述事实和证据认为：
遂平县人民检察院指控被告人赵某的犯罪事实清楚，证据充分，但指控其行为构成贪污罪的定性不准。赵某客观上没有采取隐瞒、掩盖事实真相的方法侵吞、窃取、骗取公款，而是采取挪用的手段占用公款，没有平账，一查便可知道公款被其挪用。主观上赵某多次供述没有占有此款的故意，愿意退还。因此赵某的行为不符合贪污罪的构成要件而符合挪用公款罪的主、客观构成要件，被告人赵某挪用公款2万元的行为应按挪用公款罪定罪处罚。

（五）一审定案结论
遂平县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第十二条第一款、第六十四条、第七十二条第一款和最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（二）项之规定，做出如下判决：
赵某犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
上诉人赵某（原审被告人）及其辩护人陈卫东诉称：赵某的行为不符合挪用公款罪的主、客观要件，本案涉及的1.5万元不属公款，5000元认定为挪用没有事实根据，请求宣告无罪。

2.二审事实和证据
二审审理查明的事实和确认的证据与一审相同。

3.二审判案理由
驻马店地区中级人民法院认为：
被告人赵某利用职务之便，挪用公款2万元归他人和个人使用，进行营利活动的事实清楚，证据确实、充分，其行为已构成挪用公款罪，原审法院判决定罪准确，适用法律正确，审判程序合法，上诉人上诉和辩护人辩护的理由均不成立，不予采纳。

4.二审定案结论
驻马店地区中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第十二条第一款、第六十四条、第七十二条第一款和最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（二）项之规定，做出如下裁定：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
正确认定本案赵某行为的性质，关键在于解决如下几个问题：一是赵某所占用的2万元的性质如何认定；二是赵某是否利用了职务之便；三是赵某主观上是否有占有该款的故意；四是赵某客观上实施了哪些行为。下面逐一分析。
第一，从该款的性质上看，此款应认定为公款。赵某是受乡党委、乡政府委派负责农贸市场建设的，承建合同是由乡政府与县一建公司签订的。合同明文规定，曹某垫资兴建的32间门面房，由乡政府支付工程款，房子由乡政府销售。因此县保险公司出资购买曹某垫资的32间门面房当中的4间所支付的房款应归乡政府所有。5000元是乡里拨给市场的基建款，无疑是公款。
第二，由于赵某是乡政府委派负责乡农贸市场建设的直接管理者，其在负责农贸市场建设中所从事的一切行为均代表乡政府，而不是个人行为，赵某与曹某之间的交往不是民事上的债权债务关系。因此，其经手管理农贸市场一切财物均应视为职务行为。
第三，赵某在占用2万元公款时，没有采取侵吞、骗取、窃取的手段占有公款，而是利用经手管理的职务之便，挪给他人或自己使用，在账面或他人面前留有“挪用”的痕迹，没有平账，一查一问便可知公款被其挪用。故其客观实施的是挪用的行为而非永久占有的行为。
第四，赵某主观上没有永久占有公款不归还的主观故意，只是存在侥幸心理。在农贸市场账目混乱，没有算清账和交接账的情况下，自己挪用，进行营利活动，一旦查账或算账时就立即归还，故不能因其案发前没有归还就认定其有贪污的故意。而案发后一审宣判前，被告人如数退还全部款项也说明了这一点。
综上所述，被告人赵某客观上实施的是挪用公款进行营利活动的行为，主观上没有永久占有不归还的故意，故其行为应以挪用公款定罪处罚。
（王满良）