（一）首部

1.判决书字号：广西壮族自治区柳州地区中级人民法院（2000）柳地刑初字第52号。

2.案由：潘某滥用职权、挪用公款案。

3.诉讼双方
公诉机关：广西壮族自治区人民检察院柳州分院，检察员杨柳斌。
被告人：潘某，男，46岁，瑶族，原系广西壮族自治区忻城县城关镇人民代表大会主席，兼忻城县城关镇农村合作基金会主任。1999年4月22日因本案被逮捕。
辩护人：陈标，广西思齐律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：广西壮族自治区柳州地区中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：李大跃；代理审判员：林荣奎、郭庆欢。

6.审结时间：2000年9月17日。

（二）诉辩主张

1.广西壮族自治区人民检察院柳州分院指控称
被告人潘某在兼任忻城县城关镇农村合作基金会主任期间，于1997年5月29日至1998年5月间，利用职务之便先后挪用公款4次，共计人民币172万元，还于1995年7月至1999年3月间违反规定滥用职权，越权投放大额资金94笔，致使本金728.091927万元人民币无法收回。
广西壮族自治区人民检察院柳州分院认为：上述事实清楚，证据确凿、充分，有证人证言、借款证明、借款合同等有关书证、司法会计检验鉴定书以及被告人潘某原在检察机关的供述等证据证实。被告人潘某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十四条、第三百九十七条第一款的规定，构成挪用公款罪、滥用职权罪。特提起公诉，请求法院依法数罪并罚惩处。

2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人潘某及其辩护人对公诉机关指控的事实均无异议，但辩护人认为潘某的行为仅构成挪用资金罪，公诉机关指控潘某犯挪用公款和滥用职权两罪不当。不构成挪用公款罪的理由为：首先，被告人潘某并没有利用其担任国家工作人员的职务之便，其利用的只是农村合作基金会负责人的职务之便，而农村合作基金会只是一种社区经济互助组织。同时，根据基金会的章程，基金会主任由基金会理事聘任，因此，被告人也不属于受国家委派从事公务的人员；其次，被告人潘某在本案中所侵害的对象是基金会的资金，而基金会的资金不属于国有资产，因此，其行为所侵犯的对象不是公款。故潘某的行为不构成挪用公款罪。不构成滥用职权罪的理由为：首先，被告人虽有国家机关工作人员的身份，但其是根据基金会章程的规定到基金会任主任的，其不符合该罪的主体要件；其次，被告人在本案中滥用的是基金会章程规定的权限，而非国家机关工作人员依法在其职务范围内所具有的管理公共事务的职责和权力。请求法院仅以挪用资金罪追究被告人的刑事责任。

（三）事实和证据
广西壮族自治区柳州地区中级人民法院经公开审理查明：
1.挪用公款罪。
（1）1997年5月29日，被告人潘某以其所在的忻城县城关镇农村合作基金会的名义向该县大塘镇农村合作基金会借款35万元，后借给他人使用。同年10月24日，被告人潘某将35万元归还给忻城县大塘镇农村合作基金会。
上述事实有下列证据证明：
1）借款合同书和借款付出凭证，证实被告人潘某于1997年5月29日以忻城县城关镇农村合作基金会的名义向忻城县大塘镇农村合作基金会借款35万元。
2）收回融资凭证，证实上述款项被告人已于1997年10月24日归还。
3）忻城县大塘镇农村合作基金会主任莫某证言，证实被告人潘某与其打招呼说城关镇基金会资金紧张，欲在大塘镇基金会拆借一些资金周转，莫同意借款。1997年5月29日，潘某到大塘镇基金会办理了借款手续，并于当日领取现金。同年10月24日，潘某将该笔款项归还。
4）司法会计检验鉴定书，证实潘某自1997年5月29日从大塘镇基金会借款35万元至1997年10月24日归还贷款，其间未将所借得的款项作为城关镇基金会收入入账，该款项被其控制和使用时间长达148天。
（2）1998年1月1日、2月17日，被告人潘某利用职务之便，以张某、罗某的名义，分别从忻城县城关镇农村合作基金会挪出现金43万元给他人进行营利活动，至案发时仅归还1万元，尚余42万元未归还。
上述事实有下列证据证明：
1）罗某、张某的证言，证实被告人潘某擅自以其二人的名义向城关镇农村合作基金会贷款。
2）借款合同书、付款凭证，证实被告人潘某分别于1998年1月1日、2月17日以张某、罗某的名义向忻城县城关镇农村合作基金会借出人民币共43万元。
3）司法会计检验鉴定书，证实由潘某审批的以罗某、张某之名所借的43万元，只归还本金1万元，尚余42万元至今未归还。
（3）1998年5月18日，被告人潘某利用职务之便，以筹建“忻城县乡镇企业发展基金会”需要铺底注册资金为名，从忻城县城关镇农村合作基金会取出94万元，用以归还其原以其弟潘某1、忻城县城关镇农村合作基金会的名义在忻城县思练镇农村合作基金会两次借款共80万元的本金利息共计84.01853万元，余款挪作他用，94万元至今未还。
上述事实有下列证据证明：
1）司法会计检验鉴定书，证实潘某以支付乡镇企业发展基金会铺底金为名提取现金94万元转作他用，该款项的所有权已被转移。
2）证人证言。城关镇农村合作基金会出纳蓝某、卢某、会计莫某均证实1998年5月18日，潘某来对其三人说，镇党委、人大、政府三家班子研究决定，要合作基金会扶持乡镇企业发展基金会，一定要拿94万元给乡镇企业发展基金会作为注册资金。后出纳蓝某便把该农村合作基金会在农行的活期存折交给潘某去划款。潘划走94万元。忻城县城关镇副镇长黄某等人证实经城关镇党委、人大、政府研究，同意成立忻城县乡镇企业发展基金会，因无注册资金，经镇领导同意，先从城关镇农村合作基金会划一些钱过来，以便办理登记注册手续。黄某、樊某找到潘某，潘同意从合作基金会拿出94万元，后来因乡镇企业发展基金会未能成立，其并未收到潘某所同意给的94万元。
（3）收条、委托书，证实潘某于1998年5月19日收到忻城县城关镇农村合作基金会交来代办注册资金94万元，同时，其受忻城县乡镇企业发展基金会的委托携该款代办该会注册资金事宜。
（4）忻城县城关镇农村合作基金会会计记账凭证，证实潘某和樊某于1998年5月18日取走人民币94万元。
此外，公诉人在庭审中还分别宣读和出示了被告人潘某原在公诉机关的供述，证实潘某原在检察机关侦查期间，供述了上述4次挪用公款的事实。
2.滥用职权罪。
1995年至1999年3月间，被告人潘某在任忻城县城关镇人大主席兼城关镇农村合作基金会营业部主任期间，越权签批借出城关镇人民政府代管的城关镇农村合作基金会的公款共计94笔，致使本金727.191927万元至案发时无法收回。
上述事实有下列证据证明：
（1）忻城县城关镇农村合作基金会证明、潘某违章批借款项明细表，证实从1995年至1999年4月5日案发时止，潘某违章批借款项94笔，尚有727.191927万元人民币无法收回。
（2）借款合同书、农村合作基金会借款付出凭证，证明潘某越权在94份借款合同书、借款付出凭证上签字，同意借出超过5000元以上的款项。
（3）被告人潘某的供述，证实潘某原在检察机关供认了其越权签批借出城关镇农村合作基金会大笔款额的事实。
（4）忻城县城关镇农村合作基金会章程，反映出该基金会主任资金投放审批权限是5000元以下，超过5000元，主任则无权审批。

（四）判案理由
广西壮族自治区柳州地区中级人民法院根据上述事实和证据认为：
被告人潘某身为国家工作人员，利用职务之便挪用公款共172万元，至案发时仅归还36万元，尚有136万元巨款不退还，应从重惩处；且违反规定，滥用职权签批借款，致使公共财产和人民利益遭受727.191927万元的巨大损失，情节特别严重。其行为分别构成挪用公款罪和滥用职权罪。被告人潘某犯数罪，应予数罪并罚。公诉机关指控被告人潘某犯挪用公款罪和滥用职权罪成立。被告人潘某及其辩护人陈标提出潘某仅构成挪用资金罪的辩解、辩护意见，与本案实情不符，理由不当，本院不予采纳。

（五）定案结论
广西壮族自治区柳州地区中级人民法院根据《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第三百九十七条第一款、第五十七条第一款、第六十九条之规定做出如下判决：
潘某犯挪用公款罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；犯滥用职权罪，判处有期徒刑七年。二罪并罚，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身。

（六）解说
本案在审理过程中有两种意见：
第一种意见认为，潘某的行为构成挪用公款罪和滥用职权罪。本案在主体认定上，可根据《中华人民共和国刑法》第九十三条的规定，认定行为人属国家工作人员；本案涉及的农村合作基金会中的财产，可根据《中华人民共和国刑法》第九十一条的规定，应认定为公共财产，其属该条第二款规定的“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论”。因此，本案可认定潘某利用了职务之便，其挪用的资金属于公款；同时，潘某身为忻城县城关镇人大主席，其属国家机关工作人员。其越权签批借出的基金会资金，是属城关镇人民政府代管的公款，因而其行为亦符合滥用职权罪的构成要件。故应以挪用公款罪和滥用职权罪对潘某依法惩处。
第二种意见认为，行为人的行为不构成上述两罪。首先，依照《中华人民共和国刑法》第九十三条关于国家工作人员的规定，国家工作人员在外延上包括国家机关工作人员和以国家工作人员论的准国家工作人员。本案涉及的城关镇农村合作基金会只是一种社区内的资金互助组织，其不属金融机构，更不属国家机关（对此，在农业部和中国人民银行1994年联合发布的农经发（1994）第21号《关于加强农村合作基金会管理的通知》中已明确规定）。潘某在该基金会内担任营业部主任，并且利用的也只是按照基金会章程赋予的职务便利，其不符合渎职犯罪的主体要件。其次，农村合作基金会的财产是以个人入股形成的，其不属国有，亦非劳动群众集体所有，也不属《刑法》第九十一条第二款规定的“以公共财产论”的私人财产，因而也不宜以挪用公款罪来定罪，潘某的行为只符合挪用资金罪的构成要件。
显然，上述两种意见的分歧很大，焦点集中于行为人在本案中是否符合挪用公款罪和滥用职权罪的主体要求以及基金会的资金能否认定为公款。本案正确定罪量刑的关键在于如何正确认识城关镇人民政府和城关镇农村合作基金会的关系，这影响到是否能以潘某为城关镇人大主席这一国家机关工作人员的身份来追究其刑事责任，这反映了两种意见的争执点，即挪用公款罪和滥用职权罪的主体要件问题。已经明确的是，农村合作基金会不是国家机关，也非国有公司、企业。但由于农村合作基金会在实际筹建和运作中并无明确和完善的法律规范为引导，导致了在某些地区其成为行政机关实际上的附属机构。本案如单纯地以潘某在基金会中的任职来看，其显然不符合滥用职权罪和挪用公款罪的主体要求。正是由于城关镇人民政府和城关镇农村合作基金会存在着某种联系，才导致了本案定性上的复杂性。
因此，如何在法律上正确界定这种联系成为本案的切入点。首先，从城关镇农村合作基金会的设立来看，其是在城关镇人民政府、党委的直接领导、决策下，依照中发（87）号文设立的。其次，更值得注意的是，在该基金会上的人员构成上，全部人员由城关镇人民政府的工作人员兼任，如城关镇的镇长、出纳、会计，相应地担任该基金会的理事长、出纳、会计。基于同样方式，身为城关镇人民代表大会主席的潘某才由城关镇三家班子讨论决定由其担任该基金会的营业部主任，成为该会的负责人。因此，城关镇农村合作基金会和城关镇人民政府实际上是一套人马，两块牌子。以上两点足以表明城关镇农村合作基金会的资金实际上是由城关镇人民政府代为管理的。认识到这一点，本案定罪上的疑问和争执则可迎刃而解。潘某身为国家机关工作人员，将城关镇人民政府代管的城关镇农村合作基金会的资金，利用职务之便挪用；同时还违反规定，越权签批借款，致使巨额资金无法收回，其行为符合滥用职权罪和挪用公款罪的构成要件，其行为构成了滥用职权罪和挪用公款罪。正因为城关镇人民政府和城关镇农村合作基金会存在着代管资金这种联系，所以可以潘某为城关镇人大主席这一国家机关工作人员身份来追究其刑事责任；同时，也解决了第二种处理意见提出的该基金会的资金是否属公款的问题，因为即使其为私人财产，依照《刑法》第九十一条第二款“在国家机关……管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论”的规定，仍可认定其为公款。因此，上述第一种处理意见是正确的。需要指出的是，潘某滥用职权致使本金共计727.191927万元至案发时无法收回，属情节特别严重。本案是一起在农村合作基金会中具有较大影响的案件，在柳州地区受到广大群众特别是基金会会员的关注，潘某的行为致使基金会的巨额财产无法收回，也使许多基金会会员投入的股金无法收回，有的会员甚至因此而到政府机关闹事，因而其行为具有相当大的社会危害性。一审法院在正确认定本案事实的基础上做出的判决定性准确、量刑适当。
（郭庆欢　梁爱社）