(一)首部
1.判决书字号
一审判决书:安徽省黄山市屯溪区人民法院(2000)屯刑初字第52号。
二审判决书:安徽省黄山市中级人民法院(2000)黄刑终字第59号。
3.诉讼双方
公诉机关:安徽省黄山市屯溪区人民检察院。
被告人:周某,男,1949年10月24日出生,汉族,安徽省黄山市休宁县人,中专文化,原系黄山市公安局户政科科长,一级警督。1999年9月2日因涉嫌贪污被刑事拘留,9月15日被逮捕。
一审辩护人:唐春飞,黄山擎天律师事务所律师。
翟建,上海明月律师事务所律师。
二审辩护人:翟建,上海明月律师事务所律师。
5.审判机关和审判组织
一审法院:安徽省黄山市屯溪区人民法院。
合议庭组成人员:审判长:陈二民;审判员:许春里、王映华;书记员:章云飞。
二审法院:安徽省黄山市中级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:王隼;审判员:邵琦鹰、查秋月;书记员:程继兰。
6.审结时间
一审审结时间:2000年8月28日。
二审审结时间:2000年12月15日。
(二)一审诉辩主张
1.黄山市屯溪区人民检察院指控称
1997年1月至1999年7月间,被告人周某借“业务招待”、“接待本系统来人和购计算机软件”和“市府领导考察”等名目,通过熟人关系,将他人在屯溪各酒店以及其他发票共95张,共计13万余元,到本单位报销,非法占为己有。案发后追回赃款人民币84500元。对该指控公诉机关当庭出示了该些宾馆的发票、记账单、来客登记单以及商场发票等证据。公诉机关认为被告人周某在担任黄山市公安局户政科科长期间,利用职务之便,采取虚构事实、隐瞒真相等手段,虚报冒领公款计人民币132164.52元,非法占为己有,其行为已构成贪污罪,特将被告人周某提起公诉,请依法判处。
2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人周某认为起诉指控其贪污13万余元,其中有招待来人时买古玩、礼品的实际费用,有领导安排变通处理和陪领导考察后变通处理的费用,自己的行为仅仅违反了财务制度,不构成贪污罪。其辩护人认为:(1)周某仅是公安局户政科科长,而不是财务科科长,他没有审批报销的审批权,谈不上利用职务之便。(2)周某采取的方式与法律上规定的欺骗有区别,他是“明骗”,其报销与审批之间有默契,他们之间实际上不存在欺骗。(3)被告人的变通处理办法,其目的只是为了掩饰他陪崔局长、市府秘书长六去广东、两去澳门的“外出考察”所垫付的费用,目前尚无证据证实他把钱装进自己腰包,被告人周某的行为显属公款旅游范畴,是我国反腐倡廉工作所要整治和消除的现象,在目前的司法实践中尚无因公款旅游、公款出国、公款请客吃喝而被定性为贪污并处以刑罚的先例。
(三)一审事实和证据
黄山市屯溪区人民法院经审理查明:
1997年1月至1999年7月间,被告人周某从屯溪丽园、花溪、银联,合肥市安徽饭店等酒店处,将他人住宿消费开成餐费发票及将广东一些商场、屯溪依时通电讯商行的购物发票60张,以“接待本系统来人和购计算机软件”名义到单位报销,将公款66880.90元非法占为己有。该期间,被告人周某将从屯溪江心洲宾馆和个体户郭某、蔡某、严某等人处索得房费、餐费、商品销售发票30张,以“接待公安系统来人及市领导接待用”等名义到单位报销,计人民币55330元,1998年12月被告人周某将自己分别与妻子、个体老板私自外出游玩入住酒店的消费发票5张,以“市政府领导考察用”名义,亦到单位报销,非法占有公款9953.62元。
(四)一审判案理由
黄山市屯溪区人民法院认为:
被告人周某在1997年1月至1999年7月担任黄山市公安局户政科科长期间,虽然不像财务科科长有报销审批权,但作为户政科领导具有对户政科资财使用决策、购销物品的权利,是具有管理、经营职责者,其利用分管审批领导疏忽而骗取国家钱财,应认定为利用职务之便,被告人周某将他人消费开成餐费并以接待等名义到本单位报销,采取隐瞒事实、虚报冒领手段,非法占有公款,其行为已构成贪污罪。
(五)一审定案结论
黄山市屯溪区人民法院根据所认定的事实、证据和理由,依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第(一)项、第六十一条、第六十四条之规定,于2000年8月28日做出判决:
1.被告人周某犯贪污罪,判处有期徒刑十一年,没收其在屯溪新安北路以“谢方向”名义购买的“梦圆村”14幢2室房屋一幢。
2.公诉机关追缴的赃款人民币84500元退还给黄山市公安局。
(六)二审情况
1.二审诉辩主张
一审法院判决后,被告人周某不服,提出上诉,称其行为不构成贪污罪。其辩护人提出:(1)本案崔某、吴某(市府秘书长)不能作为本案证人。(2)周某所报销的发票都经分管崔局长审批,其虚开发票只是用来掩饰他陪领导外出考察所垫付的费用,并非自己实际占有。(3)周某的行为属公款旅游,有错无罪。
2.二审事实和证据
黄山市中级人民法院经审查认定:
自1997年1月至1999年7月,被告人周某时任黄山市公安局户政科科长期间,从黄山丽园大酒店开出26张餐费发票,其中有将5组大额房费分散成15张连号餐费发票,且无报销事由;有个体户杨某所住宿的房费发票以省公安厅来人到本单位报销;有将他人用长城信用卡支付款项的发票拿到单位报销,报销金额计人民币32588.30元。
周某从黄山银联大酒店开具餐费发票23张。有周某向个体户严某索取房费发票后改为餐费发票和个体户郭某、蔡某已支付的住宿费发票到单位报销,计人民币22607元。
周某在屯溪花溪饭店开出餐费发票14张,其中有个体户郭某在花溪饭店招待珠海来人的住宿费,被周开成两张连号发票以市政府领导接待的名义到单位报销;有周某本人招待江苏从事农药经销户孟某的住宿费,周改为餐费发票,有“洪某”、“钟某”等人住宿费改为餐费发票,以“公安系统来人”到单位报销,计人民币13742.70元。
周某还在屯溪江心洲宾馆开具几张餐费发票,其中有两张婚宴发票和仅交营业税500元后同天开出的5张餐费发票,有招待江苏盐城房改办和海南万宁县华侨农场来人的住宿费发票,以“接待芜湖市公安局”名义,将房费改为餐费到市公安局报销,计人民币9010元。
被告人周某在合肥安徽饭店招待有关港商后,将1张计4389.90元发票以接待省公安厅的名义到单位报销;周还从黄山康华美食娱乐城虚开餐费发票3张计5860元,以“接待杭州市、包头市公安局”的名义到单位报销。
被告人周某在屯溪前园南路个体烟店购烟时开出大头小尾5张餐费发票,计9120元,以“接待包头市、厦门市和景德镇公安局”的名义到本单位报销。
被告人周某将广东番禺市永发电器商场购物发票3张,计6383元,和从黄山晓晖贸易发展公司虚开3张发票计16260元,分别以“市政府领导考察时所购纪念品”和“电脑、电脑主板”等名义到单位报销。周某还将在屯溪依时通商行购手机中虚增2250元的3张发票以“电脑升级”名目到单位报销。
另外,1998年12月被告人周某将自己分别与妻子和个体户等人私自外出游玩,入住珠海金叶酒店、珠海海湾大酒店和珠海拱北宾馆的5张发票,计9953.62元,以“市政府领导考察”名义到单位报销。
案发后,追回赃款人民币84500元。
上述事实有下列证据证明:
(1)有丽园大酒店、银联大酒店、花溪饭店、江心洲宾馆、合肥安徽饭店、康华美食娱乐城、屯溪前园南路烟店的81张虚开的餐费发票在案。
(2)有广东番禺市永发电器商场、黄山晓晖贸易公司和屯溪依时通商行9张虚开购物发票在案。
(3)有金某等人在珠海金叶大酒店、海湾大酒店、拱北宾馆5张住宿发票在案。
(4)有检察机关从上述酒店、宾馆、商场提取的这些发票的存根联、记账联、客人账单、来宾登记卡等在卷。
(5)证人李某、严某、汪某、冯某、汪某1证言,证实周某向其索要消费发票,数额也是按周的要求填写,并没有实际或足额消费。
(6)证人李某1、叶某、王某、吴某1、郑某证言,证实并非市公安局业务接待或消费,且与周某无业务往来。
(7)证人曹某、严某1、张某证言,证实这些报销发票均系周某要他们签经办人,并非实际经办来人接待,也未收到所购的实物,且是周先从科里取钱后用发票冲抵报销。
(8)证人王某1、胡某证言,证实市公安局接待有关来人的费用均据实报销,尚无变通处理情况。该情况还得到了周某曾购礼品据实在单位报销的实例证实。
(9)证人吴某、崔某证言,证实与周某去珠海、广州游玩并非公务考察,且考察的住宿费是由个体户支付。该情况亦得到证人吴某1的证言证实。
(10)周某身份证明和个人档案证实周系国家公务人员。
3.二审判案理由
黄山市中级人民法院认为:
上诉人(原审被告人)周某在任黄山市公安局户政科科长期间,利用职务上便利,采取隐瞒事实、虚报冒领手段,非法占有公款,其行为已构成贪污罪,原审根据周某的犯罪事实、性质和情节,对被告人周某的定罪量刑正确,但赃款未全部追缴不当,应予纠正。上诉人及其辩护人提出不构成犯罪的理由不能成立。
4.二审定案结论
黄山市中级人民法院根据所认定的事实、证据和判案理由,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)、(二)项和《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第(一)项、第六十四条之规定,判决如下:
(1)维持黄山市屯溪区人民法院(2000)屯刑初字第52号刑事判决的第一项,即被告人周某犯贪污罪,判处有期徒刑十一年,没收其个人在屯溪新安北路以“谢方向”名义购买的“梦圆村”14幢2室房屋一幢。
(2)撤销黄山市屯溪区人民法院(2000)屯刑初字第52号刑事判决的第二项,即公诉机关追缴的赃款人民币84500元退还给黄山市公安局。
(3)被告人周某贪污的赃款132164.52元,应予追缴,返还黄山市公安局(除原审公诉机关追缴的赃款84500元外,余款继续追缴返还)。
(七)解说
本案控辩双方争论的主要焦点在于如何认定周某的行为性质,即周某是否利用职务便利,非法占有财产。此外,还有本案关系人崔某、吴某是否具备证人资格,其所作证词能否作为证据使用。
贪污罪是国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段占有公共财物的行为,无论采取何种手段都应在其职务范畴内,该职务应随公职人员直接经手、管理财物而产生。本案中被告人周某将自己个人消费或个人用于接待朋友的消费,通过向他人索取消费发票或虚开发票以“接待公安系统来人”或科里购物等名目到本单位报销,该行为实质上并不在于他是否利用户政科科长或财务科科长的职务便利,而只要是公安机关的一般公务人员,在因公务活动中而产生经办、经手财务,在单位报销活动中隐瞒事实或虚构事实,就产生了利用职务上便利,至于被告人周某辩称有些发票不好报销而作了变通处理,这要看仅仅是在科目上作了变通,还是在财物数量、事由的性质上作实质上变通。本案周某因业务接待就所购礼品、纪念品费用已实际到公安局报销,而周某接待外地公安系统来人就餐后不在就餐饭店开具发票,相反到个体烟店开具餐费发票,将招待费分散成连号餐费发票,这种变通就是将个人消费变成公务接待消费,是虚报冒领的手段。辩护人提出周某采取“明骗”而非贪污罪中欺骗手段,其实质是用虚开发票掩饰他陪分管局长、市府秘书长六去广东、两去澳门所垫的费用,并没有实际装入自己腰包,不是贪污。被告人周某陪两领导去南方是事实,但无论领导还是周某都不是因公务去南方考察,与公务活动没有关联,那么无论是周某垫付还是周为了赠送领导而付款,均不应到单位报销,周的行为最终给单位造成了损失,危害了公共财物的所有权,因而不是公款旅游。至于领导为什么要给周审批让他报销,除非有证据证明他们之间存在合谋,否则是一种渎职行为,不影响对周某行为的认定。
关于辩护人提出本案崔某、吴某不具备证人资格,其所作证言不能作为证据使用的问题。我国《刑事诉讼法》明确规定凡是知道案件情况的人都有作证义务,在生理上、精神上有缺陷或者年幼、不能辨别是非、不能正确表达的不能作为证人,而崔某、吴某首先是本案知情人,至于同案犯、犯罪嫌疑人等是刑事诉讼各阶段对诉讼有关人的称谓,原审认定崔、吴两人系本案证人并无不当,当然对崔、吴所作证言应结合本案其他证据进行综合审查评断,因此崔、吴不能作为证人的观点不能成立。
(汤晓晴)
案例来源:国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.2001年刑事审判案例卷》 中国人民大学出版社 第428 - 433 页