（一）首部

1.判决书字号：辽宁省铁法市人民法院（2000）铁法刑初字第82号。

2.案由：杨某职务侵占、合同诈骗案。

3.诉讼双方
公诉机关：辽宁省铁法市人民检察院，检察员齐欣。
被告人：杨某，男，1962年2月5日出生，汉族，辽宁省铁岭市人，初中文化，无职业。1991年3月16日因挪用公款罪和贪污罪被铁岭市银州区人民法院判处有期徒刑八年，1996年5月26日被释放。因本案于2000年3月13日被拘留，同年4月4日被逮捕。
辩护人：路村、李井和，辽宁铁岭国制律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：辽宁省铁法市人民法院。
合议庭组成人员：审判长：冯伟顺；代理审判员：杨鹏；人民陪审员：张永。

6.审结时间：2000年11月8日。

（二）诉辩主张

1.铁法市人民检察院指控称
1996年年底，铁法市顾家房煤矿委托本矿职工赵某进行清欠工作。赵某通过被告人杨某与欠款单位辽宁省玉深有限公司联系，以420吨淀粉顶账94.2万元。经顾家房煤矿同意给被告人杨某好处费9.4万元，该款从销售款中支付。1997年初，被告人杨某受顾家房煤矿委托，以每吨1650.00元至1800.00元的价格销售顶账的420吨淀粉，杨某找到玉深公司业务员张某联系进行销售，并经顾家房煤矿同意给张某好处费2.1万元。1997年六七月间，420吨淀粉销售完毕，销售总金额为69.3万元（按每吨1650.00元计算），共花运费3万元。此时，除张某应得的好处费和运费外，销售款64.2万元已陆续返回被告人杨某手中。其中有9.4万元的好处费应支付给被告人杨某，余款均应交顾家房煤矿。1998年1、2、3月，被告人杨某分三次经赵某或顾家房煤矿财务人员袁某等人向矿里交款项29.5万元，余款项25.3万元被被告人杨某占为己有。
1997年7月17日，玉深公司与被告人杨某签订一份煤炭订货合同，杨提出要预付款，玉深公司决定用销售淀粉款先行给付。1997年8月7日、10日，被告人杨某两次来到玉深公司业务员张某家，取走现金7.2万元，并给张某留欠条两张，许诺十日内履行完合同，后经张某多次找杨，杨某均未履行合同，并于1999年5月逃匿。公诉机关当庭列举了被告人杨某的户口证明，证人赵某、张某1、党某、袁某1、张某、马某等人证言，铁法市顾家房煤矿与辽宁省玉深有限公司的抹账协议，煤炭订货合同、欠条，铁岭市经济侦察大队情况介绍及被告人杨某的供述等证据，证明上述事实。
公诉机关认为，被告人杨某无视国法，在受企业委托期间，利用经手财物的便利，侵占企业财物，数额巨大；并且以非法占有为目的，在签订合同过程中，先行收受对方预付款后逃匿，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百二十四条第（四）项的规定，应以职务侵占罪、合同诈骗罪处罚。根据《中华人民共和国刑法》第六十五条之规定，被告人杨某系累犯，应从重处罚。

2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人杨某辩称：销售淀粉之事属实，但销售款已给付赵某，他交没交矿里我不知道，自己不构成职务侵占罪；与玉深公司签订煤炭订货合同之事属实，在张某处取走预付货款7.2万元后曾给玉深公司送过煤，因质量问题未能履行合同，自己也没有逃匿，不构成合同诈骗罪。辩护人的辩护意见是，被告人杨某犯有职务侵占罪的事实不清、证据不足，不能认定被告人杨某犯有职务侵占罪；被告人杨某是代表铁岭市乡镇企业局劳动服务公司与玉深公司签订煤炭订货合同的，且被告人杨某收取的7.2万元系张某个人行为，不应视为玉深公司的煤炭订货预付款，不能认定被告人犯有合同诈骗罪。

（三）事实和证据
铁法市人民法院经公开审理查明：
1996年年底，铁法市顾家房煤矿委托本矿职工赵某进行清欠工作，赵某通过被告人杨某与欠款单位辽宁省玉深股份有限公司联系，玉深公司以420吨淀粉折抵94.2万元给顾家房煤矿，经顾家房煤矿同意给被告人杨某好处费9.4万元。1997年年初，被告人杨某受赵某委托代为销售顾家房煤矿被顶账的420吨淀粉，被告人杨某找到玉深公司业务员张某等人进行销售，经顾家房煤矿同意，每售出一吨淀粉给销售人员好处费50.00元，共计2.1万元。1997年六七月间，顾家房煤矿顶账的淀粉420吨由被告人杨某陆续以每吨1650.00元至1800.00元不等价格销售完毕，支付运费3万元。淀粉销售款返回被告人杨某后，由赵某交顾家房煤矿29.5万元，余款被告人称已给付赵某，赵某称自己没有收到。1997年7月17日，被告人以铁岭市乡镇企业劳动服务公司代表人的身份与玉深公司签订煤炭订货合同一份，双方约定由玉深公司先行付款30万元，余款逐步付清，合同未对提货方式、结算方式及履行期限做出约定。1997年8月，被告人杨某两次在玉深公司业务员张某处取款共计7.2万元，并给张某出具欠条两张，标明十日内办完手续。后经张某多次找杨某，杨某均未履行合同。
上述事实有下列证据证明：
1.证人赵某证言称，1997年6月我到顾家房煤矿负责清欠工作，通过杨某与玉深公司联系，用420吨淀粉折抵欠款94.2万元，张矿长同意杨某从卖淀粉的款中扣除好处费9.4万元。1997年6月张矿长让我销售淀粉，我找到了杨某，杨答应按每吨1800.00元销售，每吨提好处费50.00元，张矿长同意。销售过程中，杨某说张矿长同意再降价，听说每吨按1700.00元卖了不少，所以售完后总计可能卖60多万元，支付运费数额不清，矿里同意运费、好处费在销售中扣除。淀粉销售后，杨某分三次给矿里返款计29.5万元，余款没给矿里，也没给我。1999年春节后杨某父亲过生日我去了，见到了杨某，杨称有一部分款还没回来。
2.证人张某1证言称，1997年矿里委派赵某进行清欠，他通过铁岭一个叫杨某的人在玉深公司要回了420吨淀粉，因为是杨某要回来的，我也同意让他卖这批淀粉，讲的是每吨1800.00元，但比这价低也可以，杨按每吨1650.00元也销售过，我也同意了，是赵某与我讲的，杨某没与我说过。这批淀粉卖了多少钱我不知道，好处费我也同意了，具体数记不清了，赵返回矿里几次款，具体多少钱、多少次记不清了，只还了一部分，肯定没还清。好处费和运费在销售款中直接提付我同意。
3.袁某1证言称，赵某是我矿职工，负责清欠工作，1997年赵讲过玉深公司用420吨淀粉顶94.2万元煤款，矿里定由赵和杨某销售，每吨1800.00元，上下可以浮动100.00元，可能回款三四次，都是赵某回的款，共计29.5万元。
4.马某证言称，被告人杨某拿玉深公司与顾家房煤矿的抹账协议到玉深公司提过淀粉，具体数量不清。
5.张某证言称，约是1997年下半年，顾家房煤矿有个姓赵的委托杨某销售玉深公司顶账给顾家房煤矿的淀粉，我替他销了一百多吨，具体数记不清了，每吨给我50.00元劳务费，有1800.00元、1700.00元、1650.00元的价格不等，大约10多万元钱，都给杨某了，我单位的房士宝也替他销过，现在找不到他了。1997年8月，我们公司的副总党某让我以公司名义给杨某7.2万元现金，让杨给我们发煤，他拿到钱后给我打了两张欠条，每张3.6万元，他把钱拿走后没给我们公司发煤，钱也没还，1999年夏天我就找不到他了，我就到铁岭经侦大队报了案，也没抓到他。
6.证人党某证言称，1997年年初左右，我公司办了420吨淀粉顶顾家房煤矿煤款的手续，由杨某和张某帮顾家房煤矿销售，销往何处不详，但是低价，冲击了我公司的市场。我公司以前由杨进过煤，1997年8月进入冬季，我公司还要进煤，公司同意让杨进煤，杨说要预付款，这样我们公司的张某以销售淀粉的7.2万元分两次给了杨某，让杨给公司进煤，张某是私自给杨的7.2万元，没经过我同意，我让她销售淀粉后将款交到财务。杨某拿款后一吨煤也没给公司进过。
7.抹账协议书，证实1996年年末到1997年年初，玉深公司以420吨淀粉折抵94.2万元煤款给顾家房煤矿。
8.煤炭订货合同，证实1997年7月17日，被告人杨某以铁岭市乡镇企业劳动服务公司代表人的身份与玉深公司签订煤炭订货合同，双方约定玉深公司先付30万元，余款逐步付清，未约定提货方式、结算方式、合同履行期限事宜。
9.欠条，证实1997年8月7日、18日，被告人杨某给张某出具3.6万元欠条两张，标明十日内办完手续。
10.铁岭市公安局经济侦察大队情况介绍称，1998年11月份玉深公司派人报案，杨某骗取购煤款7.2万元。报案后经侦大队几经工作未找到杨，认为杨逃匿。

（四）判案理由
铁法市人民法院经公开审理认为：
被告人杨某系受顾矿工作人员赵某委托代为销售顾矿被顶账的淀粉，其不属于顾矿工作人员，不能构成职务侵占罪的主体，且公诉机关指控被告人杨某侵占代销淀粉款25.3万元的事实不清、证据不足。420吨淀粉是否全部售出，只有被告人供述，无其他证据证明。所售淀粉单价不等、数量不详，无法准确计算销售金额。销售过程中应支付的运费只有被告人供述的3万元左右，具体数额无其他证据证明。销售款除交顾矿29.5万元外，余款认定由被告人占有结论不惟一，赵某称交矿里的款由被告人杨某经手，而张某1、袁某1证言证实该款全部由赵某经手交矿里，表明该销售款系杨某交给赵某，然后由赵某交到矿里的，余款被告人是否交给赵某无法认定。本案赃款去向不明。公诉机关指控被告人犯有职务侵占罪的罪名不能成立。被告人杨某以铁岭市乡镇企业劳动服务公司代表人身份与玉深公司签订了煤炭订货合同，双方约定预付款为30万元，玉深公司未全部履行该条款，同时，合同未约定履行期限，不能认定被告人杨某单方不履行合同。铁岭市公安局经济侦察大队情况介绍称，1998年11月份玉深公司报案，之后经侦大队几经工作未找到被告人杨某，认为杨逃匿，而证人赵某称在1999年春节后见到过杨，证人张某称1999年下半年找不到杨了，证与证之间矛盾不能排除，认定被告人杨某逃匿证据不足，公诉机关指控被告人杨某犯有合同诈骗罪的罪名不能成立。铁法市人民检察院在诉讼过程中以事实、证据变化为由申请撤回起诉应当准许。

（五）定案结论
铁法市人民法院根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百七十七条之规定，裁定如下：
准许铁法市人民检察院撤回起诉。

（六）解说
职务侵占罪的犯罪主体，是特殊主体，即必须是非国有公司、企业或者单位的人员。这类人员不具有国家工作人员身份，也不能是国有公司、企业或者单位委任派遣到非国有公司、企业或者单位从事公务的人员，否则，不能成为本罪的犯罪主体。在本案中，杨某系受顾家房煤矿工作人员赵某委托代为销售顾家房煤矿被顶账的淀粉，其不属于顾家房煤矿的工作人员，因此不能构成职务侵占罪。另外，从构成利用合同诈骗罪的构成要件看，一是在主观方面必须以非法占有为目的；二是客观方面必须在签订、履行合同过程中，以法律规定的方式之一骗取对方当事人数额较大的财物，即：以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗当事人继续签订和履行合同；收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；以其他方法骗取当事人财物的。从本案看，杨某是以铁岭市乡镇劳动服务公司代表人身份与玉深公司签订煤炭订货合同的，而非以虚假的单位或者冒用他人名义签订合同，虽然双方约定预付款为30万元，但合同未约定履行期限，玉深公司未全部履行合同，不能认定被告人杨某单方不履行合同。至于铁岭市经济侦察大队认为杨某逃匿，与证人赵某的证言相矛盾，所以认定杨某逃匿的证据不足。依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百七十七条之规定，裁定准许铁法市人民检察院撤回起诉。
（冯江南）