（一）首部

1.判决书字号：上海市闸北区人民法院（2000）闸刑初字第123号。

2.案由：贺某私分国有资产案。

3.诉讼双方
公诉机关：上海市闸北区人民检察院，检察员：叶俊青，代理检察员：薛棋楠。
被告人：贺某，女，46岁，汉族，原系上海白银房屋拆迁有限公司总经理。因本案于1999年7月16日被逮捕。
辩护人：潘峰、吴泽皋，上海市经建律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：上海市闸北区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：赵兰娣；审判员：周海平；代理审判员：陈再培。

6.审结时间：2000年9月11日。

（二）诉辩主张

1.上海市闸北区人民检察院指控称
1997年12月，被告人贺某担任上海市白银房屋拆迁有限公司（以下简称白银公司）总经理期间，在西藏北路至和田路辟通工程指挥部（以下简称辟通工程指挥部）委托其公司代理政府实施居民动迁业务过程中，贺某授意工作人员伪造6户动迁户安置资料，并以发放动迁安置费名义提取现金人民币32万余元，骗得国家动迁费。嗣后，贺某违反规定，以单位名义对该款进行私分，用于职工发奖金等，其本人分得4万元。1998年5月，白银公司受新疆路至海宁路拓宽工程大会战指挥部第二分指挥部（以下简称拓宽工程指挥部）委托，在代理政府实施居民动迁业务过程中，被告人贺某授意工作人员虚报23户动迁安置材料，截留动迁费人民币37万余元，并以单位名义进行私分，用于职工发奖金等，贺本人分得2.5万余元。上述指控事实，公诉机关向本院移送了证人证言、有关财务凭证、伪造或虚报的居民动迁户资料、被告人贺某职务证明和单位主体证明、有关承包合同、赃款去向及被告人贺某在检察机关侦查期间所作的供述等证据材料。上海市闸北区人民检察院认为被告人贺某的行为已构成私分国有资产罪，且数额巨大，要求适用《中华人民共和国刑法》第三百九十六条之规定，依法追究其刑事责任。

2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人贺某辩称，其所实施的行为由单位集体讨论决定并经工程指挥部批准同意，并非个人授意，且其所得奖金是按规定所得。辩护人认为，首先贺某所在公司属股份有限公司而非国有公司，其所分得的钱款是企业利润而非国有资产，该两点不符合私分国有资产罪中特殊主体和客观方面的构成要件，不能认定被告人贺某构成私分国有资产罪；其次白银公司留取37万余元动迁款是赚取的差价，且拓宽工程指挥部尚欠白银公司100余万元奖金，至今尚未结账，故不属截留；再次，贺某将20余万元用于请客送礼作为业务开销，也不应列入私分范围。

（三）事实和证据
上海市闸北区人民法院经公开审理查明：
被告人贺某于1997年7月受上海银都房地产开发公司委派担任白银公司总经理。1997年12月，白银公司受西藏北路至和田路辟通工程指挥部委托代理区政府实施该地段居民动拆迁工作。白银公司为谋取利益，由贺某授意下属工作人员，将已作并户安置的4户动迁居民仍分别以1户向工程指挥部谎报。1998年3月，白银公司以该动迁居民名义，从银行提取动拆迁居民安置费，骗得工程指挥部人民币32万余元。嗣后，白银公司将所骗钱款用于发放员工奖金、发“红包”给有关业务往来单位和其他工作人员，贺某本人分得4万元。1998年5月，白银公司受新疆路至海宁路拓宽工程大会战指挥部第二分指挥部委托，代理区政府实施该地段居民动拆迁工作。白银公司为谋取利益，仍由贺某授意下属工作人员，对其中21户居民动迁户实际缴付的超面积配房投资款，上报时分别作了“减免”或“减少”处理，截留应上缴工程指挥部的动迁款人民币29万余元，对其中2户货币安置的居民动迁户谎报为房源安置，截留2套房源予以出售和置换，又截留工程指挥部动迁款8万余元。两项合计37万余元。而后，白银公司将其中34万余元用于发放员工奖金，发放“红包”给相关业务单位及缴纳职工个人调节税等。贺某本人分得2万余元。案发后，检察机关追缴了全部赃款。
上述事实有下列证据证明：
1.上海市闸北区建设委员会关于同意银都公司副总经理贺某兼任白银公司总经理的批复件。
2.关于银都公司与闸北区动拆迁有限公司联合组建白银公司及贺某兼任该公司总经理的请示件。
3.上海市闸北区建设委员会关于同意银都公司与闸北区拆迁有限公司组建白银公司的批复件。
4.银都公司出具的任命贺某受公司委派担任白银公司总经理的职务证明。
5.白银公司向区工商局申请并注册登记的企业法人营业执照。
6.白银公司与西藏北路至和田路工程指挥部签订的动拆迁工作承包责任书和协议书。
7.上海市闸北区融资工作协调小组关于西藏北路至和田路工程前期费用的财务调查报告及其建议区政府明确有关事项的请示件。
8.上海市闸北区审计局关于西藏北路至和田路工程动拆迁承包户数的审定单。
9.白银公司与新疆路至海宁路工程指挥部签订的动拆迁工作目标责任书。
10.上海市建设委员会办公室关于新疆路至海宁路工程的拨款函。
11.新疆路至海宁路工程指挥部下拨给白银公司居民户数的书证及白银公司收到拨款的书证。
12.白银公司以动拆迁户黄某、韩某、吴某、韩某1、朱某的名义，从银行提取动拆迁款人民币328941.42元的书证。
13.证人严某、叶某、石某的证言，证实从银行提出328941.42元的事实。
14.白银公司小金库账中的一笔注明是西藏北路至和田路工程余款金额为5941.42元的书证。
15.白银公司发放员工奖金、请客送礼等费用去向的书证。
16.白银公司小金库账中用红线标出的将新疆路至海宁路工程截留的动迁费326688.34元发放员工奖金及用于相关业务单位的书证。
17.退赔的全部赃款的书证。
18.被告人贺某在检察机关侦查期间所作的供述。

（四）判案理由
上海市闸北区人民法院根据上述事实和证据认为：
白银公司以非法占有为目的，在履行合同过程中，采用伪造或虚报居民动拆迁户的手法，骗取国家动拆迁款，数额巨大，其行为已构成单位合同诈骗罪，本应依法予以惩处，但公诉机关对白银公司犯单位合同诈骗罪未予起诉，故对白银公司法人犯罪的行为不予追究刑事责任，但必须适用法人犯罪的法律条款。被告人贺某作为白银公司直接负责的主管人员，授意下属并积极参与上述行为，构成合同诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人贺某的行为构成私分国有资产罪，本院经庭审质证查实认为，私分国有资产罪的主体只能由国有公司、企事业单位、机关或团体构成，个人及其他单位均不能成为本罪的主体，白银公司属股份有限公司，其主要股份的性质为集体成分，故不应认定为国有公司，因此不能成为本罪的主体，且白银公司利用合同方式诈骗国家财产的行为发生在私分国有资产之前，其私分行为仅是对诈骗所得财物的处分，故白银公司的行为不符合单位私分国有资产罪的客观构成要件，所以认定直接责任人员被告人贺某的行为构成私分国有资产罪的法律依据不能成立，应予纠正。鉴于被告人贺某到案后态度较好，且退赔了全部赃款，有一定的悔罪表现，可酌情对其从轻处罚。

（五）定案结论
上海市闸北区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十一条、第二百二十四条、第七十二条和第六十四条之规定，判决如下：
1.被告人贺某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币3000元。
2.退赔的赃款，发还被害单位。

（六）解说
本案在法律适用中有以下两点应当引起足够的重视：
1.在实体法上，以合同诈骗罪而不以私分国有资产罪定性的原因。
第一，从行为人犯罪行为的危害本质看，其特征在于骗取动拆迁费，私分国有资产的行为不过是对骗取钱财的处分而已。私分国有资产罪，是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的行为。本案行为是将在动拆迁过程中通过非法手段取得的动拆迁款用于发放员工奖金，在客观构成要件上，存在私分国有资产的行为。在主体要件上，白银房屋拆迁有限公司（以下简称白银公司）受委托从事政府事务，其身份类似于政府机关，冒似符合私分国有资产罪的犯罪构成要件。但本案更容易被忽视的是行为人私分国有资产之前的犯罪行为，即通过虚报动拆迁材料，签订动拆迁工作责任承包书以骗取数额巨大的动拆迁款的事实。行为人私分国有资产违法行为的前提是已经通过诈骗行为骗取了相当数量的国有资产。故本案犯罪行为危害社会的关键在于行为人先前的诈骗行为侵犯了国家财产所有权，行为人其后的私分诈骗来的国有资产以及用诈骗来的国有资产挪做业务经费等行为不过是对诈骗所得钱财的处分而已。从刑法理论上讲，刑法要惩罚的正是行为人先前的犯罪行为，行为人其后的处分赃款赃物行为只能作为量刑上予以考虑的情节。因此，本案的基本犯罪行为应定性为诈骗。这正如某人盗窃了国有资产后又将盗窃所得在朋友间花用的行为一样，只能以盗窃罪追究其刑事责任，而不能对其行为定性为私分国有资产。
第二，单纯就本案的私分国有资产行为进行评价，亦不能以私分国有资产罪论处。其一，如前所述，私分国有资产罪的主体是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体。本案私分国有资产的主体是白银公司，其性质为有限责任公司，是否符合“国有公司”的主体要求呢?所谓国有公司，目前法学理论上主要有以下观点：（1）国有公司是国家单独出资兴建的公司，或者是国家资本占多数的或国家在企业管理中起决定作用的公司。有的又把由政府单独出资经营的公司称为国营公司，把政府资本占到半数以上或在管理中起决定作用的公司称为公营公司。（2）所谓国有，只能是全部国有，不能是主要国有或者部分国有。即国有公司、企业、事业单位和人民团体，是指全部由国家投资设立或兴办，人员由国家的人事或劳动管理部门聘用，并由国家提供全部经营或活动费用的公司、企业、事业单位和人民团体。不能根据现在的一些通俗说法，把国有股份占主要成分或者国家提供大部分经费的公司、企业、事业单位和人民团体扩大解释为国有单位。（3）“国有公司”指国有独资的和国有投资主体共同设立的有限责任公司以及国有企业单位作为发起人设立的股份有限公司。上述三种观点关于有限责任公司构成国有公司的基本要求是：必须是国家单独出资或国有投资主体共同设立或国家资本占多数或国家在企业管理中起决定作用。在本案中，白银公司注册资金人民币50万元，其中法人股10万元，占注册资金总额的20%；职工股40万元，占注册资金总额的80%。从所有制性质来看，职工股应是集体所有制。可见，白银公司主要由集体所有制资本构成，且单独核算，独立经营，集体意志在公司经营中占主导地位，因此，白银公司不是国有公司。白银公司尽管受委托从事政府公务，但公司性质不因代行政府职能而变为国有公司。白银公司不符合私分国有资产罪的主体要件。其二，从私分国有资产罪的客观构成要件看，必须符合以单位名义将国有资产集体私分给个人的要求。本案诈骗所得资金绝大部分均以单位名义集体私分给行为人本人和单位员工，但仍有部分钱款被用做单位业务款，并未全部私分，私分国有资产罪的全部客观构成要件难以涵括本案的全部客观犯罪行为。
第三，本案诈骗行为通过动拆迁工作责任承包书进行，应定为合同诈骗罪。合同诈骗罪，是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，使用欺诈手段，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。本案关系单位白银公司代行政府职能，通过与闸北区政府签订的动拆迁工作责任承包书进行。动拆迁工作责任承包书应作为行政合同对待。行政合同是指行政主体之间，或行政主体与相对人之间，为实现行政管理的某些目标，而依法签订的协议。行政合同既有国家行政的特点，又有合同的一般特点。行政特点与合同特点的结合，构成了行政合同的特征。在中国，目前的司法实践把行政合同作为一种特殊的民事合同对待，因而适用民法和民事诉讼法。《刑法》将合同诈骗罪规定在破坏社会主义市场经济秩序罪中，表明此处的合同是发生在民商等领域的民事合同，而行政合同兼具行政与合同（特指民事合同）的特点，因此，合同诈骗罪可以通过行政合同进行。本案行为人在代行政府进行动拆迁工作过程中，授意下属虚构、伪造动迁安置材料，截留巨额动迁费，其诈骗行为均要通过动拆迁工作责任承包书进行，故本案定合同诈骗罪是适宜的。
2.在程序法上，遵循了“不告不理”的现代刑事诉讼规则，符合当前刑事审判方式改革的精神，应予提倡。
本案在审理过程中，法官认为应定单位合同诈骗罪。但公诉机关起诉时以私分国有资产罪定性，依《刑法》规定，该罪是个人犯罪，故仅对直接责任人员贺某提起公诉。依现代刑事诉讼“不告不理”规则，对公诉机关未提起公诉的犯罪事实和犯罪人，法院不得直接进行审判，否则即违反了法官中立原则与控审分离精神。但本着实事求是精神，法院对自行审查发现的新犯罪事实或犯罪人，应承担向公诉机关提出建议，要求其补充起诉的义务。
为此，闸北区法院在审查起诉后，并未直接开庭审理此案，而是向闸北区检察院发出“关于被告人贺某私分国有资产一案建议撤回起诉函”，建议该院以白银公司犯单位合同诈骗罪重新起诉，同时，对被告人贺某以犯罪单位的主管人员犯合同诈骗罪一并起诉。后闸北区检察院坚持原起诉意见。闸北区法院于是仅就贺某私分国有资产事实做出审理和判决，适用《刑法》中规定的单位合同诈骗罪条款对贺某做出处罚，这既符合当前庭审方式改革的要求，也符合最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》中的规定，该《解释》第一百七十六条第（一）项规定：“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人的罪名成立的，应当作出有罪判决。”
（王宗光）