1.裁判书字号
一审判决书：上海市南汇县人民法院（2000）汇刑初字第122号。
二审裁定书：上海市第一中级人民法院（2000）沪一中刑终字第529号。

2.案由：徐某受贿、挪用公款案。

3.诉讼双方
公诉机关：上海市南汇县人民检察院，检察员潘建安。
被告人（上诉人）：徐某，男，54岁，汉族，上海市南汇县人，原系上海财政证券公司南汇营业部主任，1999年2月5日因本案被捕。
辩护人：唐公民、金永红，上海市公民律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：上海市南汇县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陶明观；代理审判员：陆红源、王卫民。
二审法院：上海市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：郭延风；代理审判员：蒋晓静、郑焯琼。

6.审结时间
一审审结时间：2000年10月9日。
二审审结时间：2000年12月25日。

1.上海市南汇县人民检察院指控称
1995年8月，被告人徐某利用担任上海财政证券公司南汇营业部（以下简称财政证券营业部）主任的职务之便，将本单位资金1000万元借用给上海财政证券茸城营业部使用，其间收受该营业部经理沈某贿赂人民币2000元；1996年5月，被告人徐某将本单位500万元资金借用给上海国货房地产开发有限公司（以下简称上海国货公司）做大面额存款业务，其间收受该公司吴某人民币1万元。1998年10月，被告人徐某利用担任财政证券营业部主任的职务之便，擅自将以本单位名义向南汇农村社会养老保险管理中心（以下简称农村养老中心）借得的人民币100万元，挪用给上海国货公司用于营利活动，至案发尚有86万元未归还。被告人徐某对收受的贿赂人民币1.2万元的去向曾供述用于个人购买国库券等；被告人徐某的受贿犯罪行为完全符合受贿罪的构成要件，并不要求以非法占有为目的，同时我国不实行判例法，对被告人徐某将收受的人民币1.2万元用于业务交往的，可作为量刑情节予以考虑。认定被告人徐某挪用公款人民币100万元，从本案的证据分析，上海国货公司与农村养老中心原先没有任何的业务往来且相互之间不认识，故双方没有挪用的基础关系，是上海国货公司向财政证券营业部提出借款后，由财政证券营业部出面向农村养老中心借款，有关的协议亦证实了这一事实，另在农村养老中心的账上明确注明100万元借给财政证券营业部，故综合分析本案，应足以认定被告人徐某挪用公款100万元的犯罪事实，而不能以银行本票作为惟一的证据。
上海市南汇县人民检察院确认：被告人徐某利用职务上的便利为他人谋取利益，收受他人贿赂，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条的规定，构成受贿罪；认为被告人徐某还利用职务之便，擅自挪用本单位资金给他人使用，且至今尚有人民币86万元未归还，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十四条的规定，构成挪用公款罪。认定被告人徐某能主动交代司法机关尚未掌握的受贿事实，可视为自首，依据《中华人民共和国刑法》第六十七条的规定，可从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第六十九条第一款的规定，对被告人徐某应以受贿罪、挪用公款罪两罪并罚。

2.被告人的答辩及辩护人的辩护意见
被告人徐某辩称：其收受的贿赂人民币1.2万元作为单位的备用金，其中1万元送给有业务往来单位的顾某，另2000元作为奖金发放给本单位职工郁某1；辩称公诉机关指控其挪用公款人民币100万元所基于的银行本票内容与其同农村养老中心签订的借款协议内容不符，100万元钱款从未入其单位账上，要求对挪用公款的事实进行司法鉴定。
辩护人认为：被告人徐某收受吴某贿赂人民币1万元不能认定为受贿，理由是：（1）收受的人民币1万元并未占为己有，用于个人消费，而是作为单位备用金，并在事后给予业务往来单位，用于业务开支；（2）在司法实践中，罪犯收受他人的钱款，确实用于单位业务开支的，一般不认定为受贿。认为公诉机关指控被告人徐某挪用公款人民币100万元的犯罪事实不能成立，理由是：（1）100万元的银行本票在流转过程中，财政证券营业部从未享有该100万元的所有权，故被告人徐某所在单位对这100万元没有处分权、控制权，被告人也就没有挪用的可能性。（2）公诉机关提供的农村养老中心与财政证券营业部签订的“代理国债投资协议”及财政证券营业部与上海国货公司签订的“借款协议”，不能证明被告人徐某构成挪用公款罪，理由是：1）根据《票据法》的规定除票据记载事项以外的任何约定，均不能改变票据效力，故本案不能以协议的约定，而只能以票据上的记载来确定100万元的流转过程；2）本案中的2份协议只是当事人双方的一种事先约定，协议的签订不同于协议的履行，且该2份协议也未得到履行；3）根据现有证据能证实农村养老中心事先明知这100万元系借给上海国货公司，且有证据证实农村养老中心与上海国货公司原先就有业务往来。

1.二审诉辩主张
原审被告人徐某诉称：其主观上没有牟利的目的，客观上也没有牟利，其行为不符合用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪的构成要件，不构成犯罪。同时认为，上海国货公司对所欠农村养老中心86万元债务是承认并且愿意归还的，只是由于农村养老中心未及时催讨，故而造成拖欠，不存在造成损失的问题。原判对其以“造成特别重大损失”处刑也没有依据。
辩护人认为：被告人徐某的行为不构成用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪。理由是：第一，本案原公诉机关是以受贿罪、挪用公款罪向法院提起公诉的，现检察机关未变更起诉意见，一审庭审时也未就上诉人用账外客户资金非法拆借罪的相关事实进行调查、辩论，即变更罪名对徐某判刑处罚，违反诉讼程序；第二，上诉人徐某主观上没有牟利的故意，实际也未在本次经济往来活动中谋取经济利益；第三，上诉人没有吸收客户资金不入账的行为，农村养老中心的银行本票未支付给财政证券营业部，而是直接交付给上海国货公司，因而农村养老中心与财政证券营业部、财政证券营业部与上海国货公司的两份合同均未实际履行，徐某的行为实质上是在农村养老中心与上海国货公司之间的非法拆借活动中起介绍作用；第四，现有证据证明，上海国货公司有能力归还86万元，并有还款意向，原判对本案以“造成特别重大损失”处刑没有法律依据。
上海市人民检察院第一分院出庭意见认为：原判认定上诉人徐某犯用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪的事实清楚，证据充分，应予确认。从本案证据反映，农村养老中心与上海国货公司并无业务往来，农村养老中心开出的银行本票是基于“代理国债投资协议书”的存在，并且实际已将本票交给徐某。上诉人徐某将未入账的银行本票交给上海国货公司，造成客户资金的“体外循环”，符合本罪的构成要件，确已构成犯罪，应予处罚。但是，原判对上诉人徐某造成的经济损失人民币86万元认定为“特别重大损失”，依据不足。

2.二审事实和证据
上海市第一中级人民法院经公开审理查明：
上诉人徐某利用担任财政证券营业部主任的职务之便，与农村养老中心签订“代理国债投资协议书”后，将农村养老中心按照协议支付的购买国债的款项100万元不入账，私自出借给上海国货公司用于经营活动，至今尚有86万元未归还。证明上述事实的相关证据，均经原审法院当庭质证属实，事实清楚，证据确实、充分。二审对原判认定的事实予以确认。此外，二审对原判认定上诉人徐某利用职务之便，收受上海财政证券公司茸城营业部贿赂人民币2000元；收受上海国货公司贿赂人民币1万元，并用于业务往来的事实也予以确认。

3.二审判案理由
上海市第一中级人民法院根据上述事实和证据认为：
第一，上诉人徐某虽未明示其牟利目的，但是，这种犯罪目的作为一种内心的图谋，并非完全表现为外部明示的形式。徐某作为财政机关工作人员、金融机构负责人，完全应当明知，用账外客户资金非法拆借、发放贷款的行为是法律所禁止的行为，但仍积极实施了这种行为，该行为不仅能够使农村养老中心和上海国货公司得到利益，并且也为其个人牟利创造了前提条件。因此，原判认定上诉人徐某主观上具有牟利目的，是正确的。第二，农村养老中心开出的100万元的银行本票的收款人是农村养老中心，经上海国货公司郁某背书后使用。上诉人徐某、借款人郁某、出借人王某对于该本票先由王某交付给徐某，再由徐某交付给郁某这一基本事实均没有异议。根据上述情况，二审认为农村养老中心已经按照协议履行了交付款项的义务。因此，辩护人关于“代理国债投资协议书”未实际履行的辩护意见不予采纳。第三，对于上诉人、辩护人提出的，上海国货公司有能力归还86万元欠款的辩解和辩护意见，二审认为，上诉人徐某的行为，直接损害的是财政证券营业部的经济利益。上海国货公司从借款至今已逾两年，除在案发之初归还了农村养老中心人民币14万元外，迄今为止尚不能确定财政证券营业部能否追回其经济损失。因此，原判认定上诉人徐某的行为已造成经济损失是正确的，确认该损失系特别重大损失也无明显不当。第四，根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百七十六条第（二）项关于“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的，应当作出有罪判决”的规定，原审法院就起诉的同一事实，经审理后做出与检察机关起诉罪名不一致的有罪判决，并不违反法律的规定。

4.二审定案结论
上诉人徐某身为金融机构的负责人，明知国家法律、法规不允许将客户资金不入账，并用于非法出借，仍积极实施这一行为，造成86万元借款至今无法收回，损失特别重大，其行为已构成用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪，依法应予处罚。原审法院依法做出的判决并无不当。上诉人徐某的上诉理由不能成立。
上海市第一中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，做出如下裁定：
驳回上诉，维持原判。