（一）首部

1.判决书字号：福建省泉州市中级人民法院（1995）泉刑初字第159号。

2.案由：李某等贪污案。

3.诉讼双方
公诉机关：福建省泉州市人民检察院，代理检察员杨泽良。
被告人：李某，男，50岁，汉族，福建省南安市人，临时工。1995年7月5日因本案被逮捕。
辩护人：洪志铭，福建省泉州市律师事务所律师。
辩护人：陈扬风，福建省泉州市律师事务所实习律师。
被告人：连某，男，36岁，汉族，福建省泉州市人，临时工。1995年7月5日因本案被逮捕。
辩护人：李爱河，福建省泉州市律师事务所律师。
辩护人：林书铭，福建省泉州市律师事务所律师。
被告人：黄某，男，45岁，汉族，福建省泉州市人，临时工。1988年因重大责任事故罪判处有期徒刑1年，缓刑1年。1995年7月6日因本案被逮捕。
辩护人：郑辉煌，福建省泉州市鲤城经济律师事务所律师。
辩护人：洪卿霞，福建省泉州市鲤城经济律师事务所律师。
被告人：赖某，男，40岁，汉族，福建省泉州市人，临时工。1995年7月4日因本案被逮捕。
辩护人：李玉珍，福建省泉州市鲤城律师事务所律师。
辩护人；王红螺，福建省泉州市鲤城律师事务所律师。
被告人：黄某1，男，41岁，汉族，福建省泉州市人，临时工。1995年7月7日因本案被逮捕。
辩护人：高聪颖，福建省泉州市鲤城经济律师事务所律师。
辩护人：吴沁兰，福建省泉州市鲤城经济律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：福建省泉州市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：吴泰雄；代理审判员：黄淑卿、钟波洪。

6.审结时间：1995年11月14日。

（二）诉辩主张

1.福建省泉州市人民检察院指控称
1994年12月21日上午，泉州市港丰集装箱有限公司（下称港丰公司）在调运给泉州市五金矿产进出口公司（下称五矿公司）后渚港集装箱堆场的空装箱时，误将装有90台彩电（价值61.2万元）的集装箱运至该堆场。被告人李某、黄某在作业中由黄撕掉铅封打开箱门后发现箱内彩电，即告知其余三被告人。李主张把上述彩电分掉，其余被告人均赞同。当天下午，被告人李某借故将传达室值班工人张某骗回家，当晚8时许，五被告人共同到堆场把彩电窃走，均分18台（价值12.24万元）运回各自家中。尔后被告人连某销赃17台，得款11.696万元，被告人黄某销赃15台。案发后五被告人退出全部赃款赃物。
公诉机关认为：五被告人以非法占有为目的，采用秘密手段窃走自己经管的财物，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第一百五十五条及全国人大常委会《关于惩治贪污罪、贿赂罪的补充规定》第一、二条之规定，构成贪污罪。其中被告人李某在共同犯罪中起主要作用；被告人连某系堆场临时负责人，均系本案主犯，其余三被告人为从犯，请求依法分别予以惩处。

2.被告人答辩及其辩护人的辩护意见
被告人李某辩称：自己不是主犯，骗张某回家系受连某、黄某指使。
辩护人洪志铭、陈扬风提出本案系不当得利转化为贪污犯罪，社会危害性较小；李某在共同犯罪中作用较小，情节较轻，不是主犯。
被告人连某、黄某1、黄某、赖某对指控的犯罪事实没有异议。
被告人连某的辩护人李爱河、林书铭提出连某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且系初犯，案发后认罪态度较好，有一定悔罪表现，请求予以减轻处罚。
被告人黄某的辩护人郑辉煌、洪卿霞主张黄某在共同犯罪中所起作用最小，赃物全部退还，又有先向公安机关提供线索的酌定情节，其主观恶性小，又是初犯，请求予以减轻处罚。
被告人赖某的辩护人李玉珍、王红螺提出赖不是贪污罪的特殊主体，亦无利用职便，只是贪污罪的共犯，且系从犯，具有从轻、减轻情节，建议给予减轻处罚。
被告人黄某1的辩护人高聪颖、吴沁兰提出黄系从犯，且在本案中所起作用最小，犯罪情节一般，请求予以从轻、减轻处罚。

（三）事实和证据
福建省泉州市中级人民法院经公开审理查明：
1994年12月下旬，五矿公司因出口货物需要，向港丰公司租用50个空集装箱。同月21日港丰公司在调运中误将一装有90台日产“松下”25英寸画王彩电（价值61.2元）的重箱当成空箱调入五矿公司在泉州后渚港码头的堆场。当天上午9时许，被告人黄某在该堆场进行开箱门作业时发现编号为FBZU8358852的集装箱箱门由一特殊的铅条（日本海关铅封）封住，即告知李某，李叫黄撕掉。黄打开箱门后见内装彩电，又叫李来看，李看后把情况告知被告人赖某和黄某1，四被告人认为该批彩电系混在空箱中货主不敢来认领的走私货。这时，该堆场临时负责人被告人连某来到堆场，李又把情况告知连，连主张交公司处理，但李极力主张分掉，被告人黄某、黄某1亦均附和。11时许，五被告人又聚集在一起，连称其落实过该批集装箱确系空箱。至此五被告人一致同意于当晚把彩电分掉，被告人李某提议骗走值夜班的门卫并叫其外甥开车来运彩电，其余四被告人均同意。下午5时许，李即编造借口把门卫张某骗回家过夜。当晚8时许，五被告人即把上述彩电交由李某外甥及赖某雇货车运走，各分得18台，价值12.24万元。后被告人连某销赃17台得款11.696万元，黄某销赃15台得款10.2万元。案发后赃款、物已全部追回并发还失主泉州市中侨免税商场。
上述事实有下列证据证明：
（1）港丰公司关于货物灭失的报告。
（2）五矿公司关于五被告人系该公司聘用的临时工的证明。
（3）货物（彩电）所有权单证。
（4）泉州市鲤城区资产拍卖行关于彩电价值的估值证明。
（5）公安机关取赃及发还赃款、赃物的笔录。
（6）赃物、款及现场照片。
（7）证人张某、姚某、陈某、曾某、林某、刘某、候某等多人证言证实。
（8）五被告人供述在案并可互相印证。

（四）判案理由
福建省泉州市中级人民法院认为：
被告人李某、连某、黄某、赖某、黄某1以非法占有为目的，采用秘密窃取手段，盗走他人财物的行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百五十二条之规定构成盗窃罪，且犯罪数额特别巨大，情节特别严重。被告人李某主张私分彩电，提议并编造借口支走值班门卫，主动提供运输工具转移赃物，在共同犯罪起主要作用，系主犯。被告人连某、黄某、赖某、黄某1均积极参与犯罪，其中被告人连某、黄某积极销赃、赖某提供运输赃物的工具，但上列四被告人在共同犯罪中起次要作用，系从犯。根据本案具体犯罪事实、情节及鉴于各被告人案发后的悔罪程度，均予以减轻处罚。

（五）定案结论
福建省泉州市中级人民法院根据《中华人民共和国刑法》第一百五十二条、第二十二条第一款、第二十三条、第二十四条、第五十九条、第五十二条及全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》第一条第一项，作出如下判决：
1.李某犯盗窃罪，判处有期徒刑14年，剥夺政治权利3年。
2.连某犯盗窃罪，判处有期徒刑8年。
3.黄某犯盗窃罪，判处有期徒刑8年。
4.赖某犯盗窃罪，判处有期徒刑8年。
5.黄某1犯盗窃罪，判处有期徒刑7年6个月。

（六）解说
1.关于各行为人行为性质的认定。本案发案时公安机关以盗窃罪立案，侦查终结后依照法定程序提请批准逮捕时检察机关认为应定性贪污罪，即以贪污罪批准逮捕并要求公安机关移送管辖，交由检察机关侦查，后以贪污罪提起公诉。辩护人鉴于盗窃罪较之于贪污罪属重罪，故没有对定性问题提出异议。如何正确定性是人民法院审判案件应当解决的首要问题，我国《刑法》第一百五十五条规定的贪污罪其犯罪构成方面有两个重要特征：即一是主体特殊。贪污罪的主体必须是国家工作人员或受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员；二是利用职务之便。而盗窃罪构成的主要特征在于是否采用“秘密窃取”手段。这也是二罪分别区别于其他侵犯财产罪的最主要方面。审判机关之所以对本案以盗窃定性，其理由是：其一，从本案主体看，五行为人是五矿公司聘用的临时工，五矿公司授权其对本公司进出口货物行使装卸保管权，本案标的物不属五矿公司所有，因此不属五矿公司对五被告人的授权范围，也即五行为人不具贪污罪构成的特殊主体资格。其二，由于港丰公司的工作失误把彩电调入五矿公司堆场，如若五行为人代表五矿公司对该批彩电予以保管，则属我国民法规定的无因管理行为；反之，五矿公司如未对该批货物管理致货物因人为或意外原因灭失，也并无义务予以赔偿。因此，可以确定五矿公司对上述彩电无法律上或约定的保管义务，对五行为人来说更谈不上对彩电的职责，五行为人的犯罪行为客观上存在利用“工作之便”，但不是利用“职务之便”，所以对五行为人如以贪污罪定性显然不当。其三，五被告人的犯罪手段符合秘密窃取的特征。私拆海关铅封、以借口支走值班门卫及利用夜间作案即为上述特征的具体表现。故人民法院对五行为人以盗窃罪定性是正确的。其四，本案不宜以侵占罪适用类推。根据我国《刑法》第七十九条规定，类推的适用原则在于犯罪构成的客观方面法律无明文规定，也即犯罪手段、方法等方面区别于法律规定的各种具体犯罪。本案确有一定的特殊性，但这种“特殊”体现在行为的社会危害性等量刑情节方面，在犯罪构成的客观方面并无区别于盗窃罪的特殊之处，因此不符合适用类推的条件。
2.五行为人在共同犯罪中的作用的认定。首先，在共同犯罪中区分主从犯的惟一准则在于各犯罪行为人所起作用的大小。本案彩电最早的发现者是黄某和李某，其余三行为人匀系由李的告诉而知悉的；行为人李某提议并极力主张偷分彩电，且主动提议并实施编造借口支走门卫及提供运输工具用以转移赃物等行为，在本案中起主要作用，应认定为主犯。行为人连某虽系堆场临时负责人，但在本案中所起的作用不大且该犯罪行为与其职务并无必然的因果关系，仅以职务大小区别主从犯是错误的。因此，审判机关认定行为人连某、黄某、赖某、黄某1在本案中起次要作用，把连犯同其余三犯均认定为从犯符合法律规定。其次，从四从犯的行为分析，行为人连某虽主张把彩电交公司处理，在客观上起到一定程度制止犯罪作用，但未能坚持主张且顺应其他行为人意愿，向港丰公司“拖头”（即拖车驾驶员）核实集装箱来源，使包括自己在内的各行为人对该批彩电系走私货深信不疑，从一定意义上为五行为人的犯罪投放了催化剂，并且分得赃物后还积极销赃；行为人黄某私拆海关铅封，促成了犯罪的契机，分赃后也积极销赃得款，但黄在公安机关追问下能坦白交代罪行，为及时破获全案创造条件；行为人赖某积极参与犯罪且主动提供运输工具为自己及他犯运载赃物，上述三名从犯作用相当，较难区别上下；行为人黄某1虽亦积极参与犯罪，但在具体行为上没有明显突出之处，在四从犯中作用相对略小。
3.五行为人刑罚的裁量。我国《刑法》第一百五十二条规定犯盗窃罪数额巨大的，处5年以上10年以下有期徒刑；情节严重的，处10年以上有期徒刑或无期徒刑，可以并处没收财产；全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》对《刑法》第一百五十二条作了修改和补充，在第一条第一项中规定犯盗窃罪情节特别严重的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑，可以并处没收财产。本案五行为人的盗窃数额达61万多，显属数额特别巨大，情节特别严重的情况，对五犯本应在有期徒刑10年以上直至死刑的幅度内量刑，审判机关之所以对本案五犯均予以较大幅度减轻处罚主要考虑以下几个方面原因（犯罪情节）：一是本案明显存在第三方过错，即由于港丰公司工作失误并据此在一定程度上影响本案犯罪条件的成就；二是本案存在对犯罪对象的认识错误，即五行为人深信私分的彩电系“走私货”，这在刑法理论上虽不影响定罪，但根据本案具体事实，有理由认为五被告人的主观恶性较其他盗窃犯小；三是案发后赃款、赃物均已全部追回发还，未造成失主的实际损失；四是本案犯罪手段一般，且各被告人在案发后均能坦白交代，认罪态度较好，有一定悔罪表现。上述量刑情节又均系“酌定”情节而非“法定”从轻、减轻情节。根据《刑法》第五十九条第二款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，如果根据案件的具体情况，判处法定刑的最低刑还是过重的，经人民法院审判委员会决定，也可以在法定刑以下判处刑罚。”因此本案经合议庭评议后依法定程序由院长提请审判委员会讨论，决定适用《刑法》第五十九条的规定作出判决。
（吴泰雄）