(一)首部
1.裁判书字号
一审判决书:辽宁省丹东市中级人民法院(1995)丹刑初字第22号。
二审裁定书:辽宁省高级人民法院(1995)辽刑一终字第461号。
2.案由:常某等人和丹东市农业生产资料公司等单位走私案。
3.诉讼双方
公诉机关:辽宁省丹东市人民检察院,副检察长曲满堂,检察员张平、马瑞年,代理检察员范亚敏、孙继权、宁金家。
被告人(上诉人):常某,男,59岁,汉族,辽宁省昌图县人,原系丹东市市长、市委副书记。1994年5月26日因本案被逮捕。
一审辩护人:邹来全,辽宁省丹东市大华律师事务所律师。
马登民,北京市第六律师事务所律师。
二审辩护人:邹来全,辽宁省丹东市大华律师事务所律师。
被告人(上诉人):姜某,男,51岁,汉族,辽宁省凤城市人,原系丹东市政府秘书长、市长助理。1994年5月26日因本案被逮捕。
一、二审辩护人:于玺,辽宁省丹东市经济律师事务所律师。
刘野,辽宁省丹东市法律顾问处律师。
被告人(上诉人):姜某1,男,45岁,汉族,山东省牟平县人,原系丹东市政府副秘书长、财贸办公室主任。1994年5月26日因本案被逮捕。
一审辩护人:司永生,辽宁省丹东市精诚律师事务所律师。
周克剑,辽宁省丹东市精诚律师事务所律师。
被告人(上诉人):施某,男,40岁,汉族,辽宁省东港市人,原系武装警察部队丹东边防支队支队长。1994年5月26日因本案被逮捕。
一审辩护人:马刚,辽宁省丹东市金融律师事务所律师。
杨华,辽宁省丹东市金融律师事务所律师。
被告人(上诉人):张某,男,46岁,汉族,河北省枣强县人,原系武装警察部队丹东边防支队副支队长。1994年5月26日因本案被逮捕。
一、二审辩护人:刘福江,辽宁省丹东市律师顾问处律师。
被告人(上诉人):马某,男,44岁,汉族,辽宁省丹东市人,原系武装警察部队丹东边防支队业务处处长。1994年5月26日因本案被逮捕。
一审辩护人:孔照礼,辽宁省丹东市大华律师事务所律师。
黄波,辽宁省丹东市大华律师事务所律师。
被告人(上诉人):王某,男,49岁,汉族,山东省海洋县人,原系丹东供销合作社副主任。1994年5月26日因本案被逮捕。
一审辩护人:陶少芬,辽宁省丹东市法律顾问处律师。
被告人(上诉人):田某,男,41岁,汉族,辽宁省东港市人,原系丹东市农业生产资料公司经理。1994年5月26日因本案被逮捕。
一审辩护人:贺明琦,辽宁省丹东市法律顾问处律师。衣铁军,辽宁省沈阳市诚信律师事务所律师。
被告人(上诉人):姜某2,男,47岁,汉族,山东省烟台人,原系丹东市海运总公司副总经理。1994年5月26日因本案被逮捕。
一审辩护人:高惠远,辽宁省丹东市法律顾问处律师。
二审辩护人:林平,辽宁省丹东市第二律师事务所律师。
被告人(上诉人):刘某,男,49岁,汉族,辽宁省金县人,原系丹东市对外经济贸易委员会主任。1994年5月26日因本案被逮捕。
一审辩护人:崔鸿凤,辽宁省丹东市法律顾问处律师。
被告人(上诉人):胡某,男,42岁,汉族,山东省诸诚县人,原系丹东市对外经济贸易委员会外商投资企业管理办公室副主任,兼丹东市沿江开发区嘉利贸易发展公司经理。1994年5月26日因本案被逮捕。
一审辩护人:叶枫,辽宁省丹东市涉外经济律师事务所律师。
被告人(上诉人):王某1,男,41岁,汉族,辽宁省东港市人,原系丹东市粮食局局长。1994年5月26日因本案被逮捕。
一、二审辩护人:田书芳,辽宁省丹东市大华律师事务所律师。
被告人:隋某,男,50岁,汉族,辽宁省东港市人,系丹东安清制衣有限公司经理。1994年5月28日因本案被取保候审。
一审辩护人:张国庆,辽宁省丹东市第二律师事务所律师。
被告人(上诉人):丹东市农业生产资料公司(以下简称农贸公司)。
法定代表人:隋某1,辽宁省丹东市农资公司经理。
一、二审辩护人:张建国,辽宁省丹东市边境经济合作区律师事务所律师。
被告人(上诉人):丹东市海运总公司。
法定代表人:勇某,辽宁省丹东市海运总公司经理。
一审辩护人:夏志梅,辽宁省丹东市法律顾问处律师。
王文瑶,辽宁省丹东市法律顾问处律师。
被告人:辽宁省丹东市对外经济贸易委员会(以下简称外经委)。
法定代表人:刘某1,辽宁省丹东市对外经济贸易委员会主任。
被告人:辽宁省丹东市粮食局。
法定代表人:唐某,辽宁省丹东市粮食局负责人。
委托代理人:史某,辽宁省丹东市粮食局纪律检查委员会副书记。
被告人:辽宁省丹东安清制衣有限公司。
法定代表人:隋某,辽宁省丹东安清制衣有限公司经理。
5.审判机关和审判组织
一审法院:辽宁省丹东市中级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:于永杰;审判员:曲章利、刘建。
二审法院:辽宁省高级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:桂萌;代理审判员:尹熙成、王雁群。
6.审结时间
一审审结时间:1995年11月3日(依法延长审限)。
二审审结时间:1995年12月7日。
(二)一审诉辩主张
1.辽宁省丹东市人民检察院指控称
1993年4月,丹东市供销合作社副主任王某、丹东市农资公司经理田某,决定从韩国走私汽车,并向丹东市政府副秘书长姜某1作了请示,姜同意后又向丹东市长常某汇报,获得同意。常某安排市政府秘书长姜某、副秘书长姜某1协调。
4月7日,王某、田某找到丹东市海运公司副总经理姜某3,提出农资公司与海运公司一起走私汽车,姜某2征得海运公司其他领导的同意后,与韩国商人李某联系好购车事宜。4月17日,姜某召集姜某1、王某及武装警察丹东边防支队支队长施某等开会,指示边防部门要配合供销社、海运公司等部门走私汽车,每辆车由边防支队按贩私罚款一万元人民币放行,施某然后召开支队有关领导干部会议,决定由副支队长张某负责,现场指挥,由支队业务处长马某负责派人出海接船及港口卸车等。17日,经施某同意,马某派人于傍晚将走私船引至大东港,同时,姜某1、王某、田某、姜某3到港接车,张某带领20多名武警携枪8支到达大东港,张某现场指挥,马某组织卸车,其他武警负责警戒、押车,共走私22辆汽车,此后,被告人王某、田某、姜某2、施某、张某、马某等采用同样手段,走私韩国汽车128辆。
1993年4月,丹东市对外经济贸易委员会主任刘某请示常某后决定走私韩国汽车,并安排外经委外商投资企业管理办公室副主任胡某经办。刘某筹集500万元购车款,胡某与韩国商人签订了购买50辆汽车的合同。姜某1召集港务局、供销社、海运公司、外经委等单位人员参加的协调会,安排了走私车上岸的港口,刘某与胡某、姜某1到边防支队与施某等人研究接船事宜。4月28日,施某安排张某、马某做接船接车工作。下午姜某1、刘某等人到港接车,张某带领30余名武警官兵到达东港卸车,警戒押送。
1993年4月,丹东市粮食局局长王某1为走私韩国汽车请示姜某1,姜同意后,王主持召开粮食局领导班子会议,并筹款500万元资金,姜某1又通知施某协助,施某安排马某派人出海接船及做接车准备。5月1日,王某1、施某等人先后到港接车,马某带领20多名武警官兵负责卸船、警戒、押车。
1993年5月,丹东市安清制衣有限公司经理隋某让副经理王某2找到姜某,请求姜帮助走私韩国汽车。姜某与马某转告施某帮忙,施某安排马某派人出海接船并做好接车准备。5月8日,隋某到港接车,马某带领40余名武警官兵负责警戒、卸车、押送。
综上所述,被告人丹东市农业生产资料公司、丹东市海运总公司,先后4次共同走私韩国汽车150辆,价额2399.4万元,逃避关税2622万余元;
被告人丹东市对外经济贸易委员会,走私韩国汽车45辆,价额561.9万元,逃避关税667.8万元;
被告人丹东市粮食局走私韩国汽车41辆,价额579.1万元,逃避关税521.4万元;
被告人丹东市安清制衣有限公司,走私韩国汽车36辆,价额631.5万元,逃避关税683万余元。
被告人常某身为丹东市市长,擅自同意市农资公司、海运总公司、外经委走私汽车195辆,同意为农资公司借款和从银行为走私汽车提供贷款,授意姜某、姜某1协调走私汽车的有关事宜,系走私犯罪活动中的直接负责的主管人员;
被告人姜某,身为丹东市政府秘书长,擅自同意安清制衣有限公司走私汽车36辆,并按照被告人常某的旨意,协调市农资公司、海运总公司、外经委等单位走私汽车的有关事宜,系走私犯罪活动中的直接负责的主管人员;
被告人姜某1,身为丹东市政府副秘书长,擅自同意市粮食局走私汽车41辆,并按照被告人常某的旨意,多次具体协调,参与市农资公司、海运总公司、外经委、粮食局等单位走私汽车活动,系走私犯罪活动中的直接负责的主管人员;
被告人施某,身为武警丹东边防支队支队长,却按被告人姜某、姜某1的旨意,以“缉私”为名,先后7次配合走私单位走私汽车272辆,系走私犯罪活动中的直接责任人员;
被告人张某、马某身为武警丹东边防支队副支队长和业务处长,本应严格执法,却按被告人施某的旨意,以“缉私”为名,先后多次配合走私单位走私汽车,系走私犯罪活动中的直接责任人员;
被告人王某,身为市供销合作社副主任,主管农资公司,同意并组织、参与农资公司与海运公司共同走私汽车150辆,系走私犯罪活动中的直接负责的主管人员;
被告人田某,身为市农资公司经理,组织、实施与海运总公司共同走私汽车150辆,系走私犯罪活动中的直接负责的主管人员;
被告人姜某2,身为市海运总公司副总经理,在主持工作期间,组织、实施与农资公司共同走私汽车150辆,系走私犯罪活动中的直接负责的主管人员;
被告人刘某,身为市外经委主任,以嘉利公司的名义组织、实施外经委走私汽车45辆,系走私犯罪活动中的直接负责的主管人员;
被告人胡某,按照被告人刘某的旨意,参与联系客户,签订合同等具体走私汽车的犯罪活动,系走私犯罪活动中的直接责任人员;
被告人王某1,身为市粮食局局长,以粮贸部的名义组织、实施粮食局走私汽车41辆,系走私犯罪活动中的直接负责的主管人员;
被告人隋某,身为丹东安清制衣有限公司经理,组织、实施本公司走私汽车36辆,系走私犯罪活动中的直接负责的主管人员。
上述被告人的行为均触犯全国人大常委会《关于惩治走私罪的补充规定》第十条第一款之规定,请求依法惩处。
2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
(1)被告人常某及其辩护人辩称:起诉书指控的常某同意并参与走私韩国汽车的行为,是政府行为,而不是个人行为;关于同意外经委走私汽车一事,实际是在外经委已签订合同后常某才被动同意的;本案并不具有“武装掩护”走私的性质。
(2)被告人姜某及其辩护人辩称:起诉书指控的姜某擅自同意安清制衣有限公司走私汽车一事与事实不符;姜某参与协调本案的具体事宜是被动执行常某的指示;本案属企业走私,政府渎职,姜某的行为是玩忽职守。
(3)被告人姜某1及其辩护人辩称:走私汽车是市长常某代表政府向姜某1下达的任务,起诉书认定其是本案直接负责的主管人员缺乏事实和法律依据;姜某1没有擅自同意粮食局走私汽车。
(4)被告人施某及其辩护人辩称:被告人施某及边防支队是奉命完成市政府交给的任务,不具有“武装掩护走私”的性质;本案中边防支队的行为是正常的缉私,只是在处理上“以罚代刑”;施某在案发后能投案自首,请求从轻处罚。
(5)被告人张某及辩护人辩称:被告人张某没有与走私单位事先共谋,故没有配合走私的犯罪故意;张某的行为是执行支队长下达的命令,认定其是本案的直接责任人员没有法律依据。
(6)被告人马某及其辩护人辩称:被告人马某主观上没有武装掩护走私的犯罪动机和故意,只是执行领导和政府的错误决定,不构成犯罪;被告人马某在本案中的行为是间接行为,所以不应将其认定为本案的直接责任人员。
(7)被告人王某及其辩护人辩称:起诉书把被告人王某与被告人田某二人议论倒弄韩国汽车认定是本案的起因,与事实不符。农资公司和海运总公司走私汽车及进车数量都是按政府的指示进行的;被告人没有武装掩护走私的主观故意;不是本案直接负责的主管人员。
(8)被告人田某及其辩护人辩称:走私汽车是政府决定并出面组织协调的,所以被告人田某不是直接负责的主管人员;田某案发后能够投案自首,且有立功表现,应减轻处罚;起诉书将被告人王某和田某同时认定为直接负责的主管人员没有法律依据。
(9)被告人姜某2及辩护人辩称:被告人姜某2是被动地接受了市政府下达的进车任务,起诉书认定其为本案直接负责的主管人员不妥;姜某2是被动参与此案,应从轻处罚。
(10)被告人刘某及辩护人辩称:被告人刘某没有向常某请求要走私汽车,而是常某指示让胡某的嘉利公司走私一批韩国汽车;指控被告人刘某的主要犯罪事实证据不足;认定被告人刘某是本案直接负责的主管人员适用法律不当。
(11)被告人胡某及辩护人辩称:指控被告人胡某与边防武装人员一同出海接船与事实不符;被告人胡某的犯罪情节较轻,应从轻处罚。
(12)被告人王某1及其辩护人辩称:指控被告人王某1请示姜某1要求走私韩国汽车与事实不符;粮食局购车是政府的旨意;走私行为是粮油边贸部进行的,被告人王某1是粮食局局长,不是该案的责任人员;指控被告人王某1参与购车谈判并签订合同与事实不符;王某1在整个走私汽车过程中,只是起到了对政府与粮油边贸部之间的协调作用,并非是组织实施走私的直接责任者。
(13)被告人隋某及其辩护人辩称:被告人隋某没有走私犯罪的故意;案发后能够投案自首且有立功表现,应减轻或免除处罚。
(14)被告人丹东市农资公司的法人代表隋某1及其辩护人辩称:指控农资公司与海运总公司共同走私150辆韩国汽车与事实不符;走私汽车不是农资公司法人的意志,指控农资公司犯走私犯罪是不公平的。
(15)被告人丹东市海运总公司的法人代表勇某及其辩护人辩称:丹东市海运总公司参与这起走私案是为了完成政府下达的任务,所以不应让海运总公司来承担法律责任;丹东市海运总公司在这起走私案中只是具体执行者,且没有获利,应从轻处罚。
(16)被告人丹东市对外经济贸易委员会法人代表刘某1辩称:外经委走私汽车是政府的行为,所以后果不应让外经委承担。
(17)被告人丹东市粮食局法定代表人唐某的委托代理人史某辩称:粮食局走私汽车不是故意犯罪,不应成为被告人。
(三)一审事实和证据
辽宁省丹东市中级人民法院经公开审理查明:
1993年4月初,被告人王某、田某预谋走私韩国汽车。4月6日,王某向被告人姜某1请示要走私韩国汽车,姜同意后,向被告人常某请示,常亦表示同意,并安排被告人姜某、姜某1出面协调。4月7日,王某与田某找到被告人姜某2,让其联系韩国客户走私汽车,并言明此事是政府同意的,同时提出农资公司与海运公司一起干。姜某2提出要与市政府领导见面。次日上午,王某、田某、姜某2等人找到姜某1。姜某1告知市政府同意供销社进(走私)韩国车,并答应农资公司与海运公司合干。随后,王某参加了农资公司领导班子会议。姜某2亦征求了其他的领导班子成员的意见。两个单位领导班子成员对走私韩国汽车均未提出异议。姜某2便与韩国华联海运株式会社商人李某联系,让其发购车传真合同。4月9日,经王某、田某、姜某2共同商定,走私韩国汽车22辆。姜在传真合同上签字并将其发回韩国。同一天,被告人丹东市海运公司与丹东市供销合作社签订了联合走私韩国汽车的协议。
4月15日,姜某1接到王某关于第一批走私的韩国汽车即将到港的报告后,带领王某、田某、姜某2等人到驻丹东某部汽车十五团联系接车司机等事宜。4月16日,姜某2得知走私船17日晚到达大东港一号标锚地,即通知了王某、田某。王向姜某1作了汇报。当日下午,由姜某1召集被告人施某、王某等人到姜某办公室开会。会上,姜某指示,市政府同意供销社、海运公司、外经委倒弄(走私)一批韩国车。边防部门要帮助配合好。以后这事由姜某1负责。会上确定,每辆车由边防支队按贩私罚款1万元(指人民币,下同)放行。事后,施某向市公安局局长做了汇报。经同意后,召开了由被告人张某、马某参加的会议。一致意见,市政府的指示必须贯彻执行,严格按缉私程序办。17日上午,王某、田某、姜某2等人到边防支队将承运韩国汽车的“丹川”轮到锚地时间、地点通知施某。施又召开了支队部门以上领导干部会议,具体布置了执行“缉私”任务和人员分工。确定由张某负责现场指挥,由马某负责派人出海接船及港口卸车,由办公室主任负责现场警卫,由政治处主任、后勤处长负责押运。经施某同意,马某派参谋张某1等人与海运公司经理助理时某乘渔船一起出海于傍晚将走私船引至大东港。同时,姜某1、王某、田某、姜某2到港接车,张某带领20余名武警官兵携枪8支到达大东港。由张某现场指挥,马某组织卸车,其他武警兵负责警戒、押车,将22辆走私车押送到驻军某部汽车十五团院内暂存。后由田某等人出具贩私假材料,边防支队以每辆车罚款1万元放行。
4月18日,被告人常某决定农资、海运公司走私的汽车由政府留用17辆,并让姜某经办。姜某、姜某1提出购车款如何解决时,常某决定从市土地局解决。姜某、姜某1遂从市土地局借款100万元用于政府购买走私车。4月20日,王某、田某向姜某1提出政府留用的车未全部付款,再继续进(走私)车资金周转不开。姜某1在向常某汇报此事时,在场的原副市长朱某表示帮助解决,常某同意。事后,朱某分别从丹东市中国银行、交通银行、建设银行共拆借400万元,由丹东市农业银行振安区信用社以购货名义贷给农资公司,用于继续走私汽车。
此后,被告人王某、田某、姜某2、施某、张某、马某等采用同样手段,通过韩国华联海运株式会社、松南株式会社先后走私作案3次,走私韩国汽车128辆。期间,被告人姜某1帮助联系驳船并2次到港接车。
综上,被告人丹东市农业生产资料公司、丹东市海运总公司共同筹资先后4次走私韩国汽车共150辆,款额达2399.4万元,逃避关税2622.0155万元。走私车被边防支队扣留14辆抵罚款,市政府留用17辆,案发前售出105辆,其余14辆车案发后被司法机关依法收缴。
1993年4月上旬,被告人刘某经请示常某同意走私韩国汽车,并安排被告人胡某经办。胡经请示,刘同意以外经委所属的丹东沿江开发区嘉利贸易发展公司的名义与韩国尤尼克株式会社商人朴日成签订了购买50辆(含外商自己5辆)汽车的合同。之后,刘某通过外经委所属祥隆加工冷藏实业有限公司等4个单位筹集购车款500余万元。在刘某的布置下,胡某等人找港务局联系泊位未妥。刘向姜某1汇报后,4月23日,姜某1便在市政府二楼会议室召集了由港务局、供销社、海运公司、外经委等单位有关人员参加的协调会。会上确定农资公司的走私车在浪头港上岸,外经委的走私车在大东港上岸。此间,胡某在姜某1的授意下与驻军某部汽车十五团联系接车司机。刘某与胡某还与外商朴日成等一起研究海图确定接船地点,并随姜某1到边防支队与施某等人研究海上接船事宜。4月28日,施某得知走私船当晚到港后,安排张某做好港上接车准备,让马某派人与胡某等人出海接船。下午4时许,在大东港西南海域一号标附近发现走私船并引至大东港。姜某1、刘某等人到港接车,张某带领30余名武警官兵携枪2支到达大东港并负责现场指挥,马某组织卸车,其他武警官兵担任警戒、押车。此时,大东港海关接到举报到港查私,刘某打电话请求姜某给予协调,经姜某与关长孙某协商,海关人员退出。张某、马某等人将走私车押送到边防支队浪头集训队暂存,后由胡某出具贩私假材料,边防支队以每辆车罚款1万元放行。
综上,被告人丹东市对外经济贸易委员会走私韩国汽车45辆,款额达561.925万元,逃避关税667.8828万元。走私车被市政府留用6辆,抵港务费1辆,案发前售出36辆,获利177.4万元,其中137万元用于购买办公大楼,所余2辆走私车及40.4万元赃款被司法机关依法收缴。
1993年4月中旬,被告人王某1请示姜某1,要求走私韩国汽车,姜表示同意后,王主持召开了市粮食局领导班子会议,一致同意从韩国走私汽车,并决定以局所属辽宁省边境贸易公司粮油食品贸易部(简称粮贸部)的名义实施。会后,局长助理刘某2与韩国大旺贸易商社的金某取得联系,后由王某1及刘某2、粮贸部经理王某3等人与金某洽谈并以粮贸部的名义与之签订了购买40辆韩国汽车的合同。然后,王某1等人以借贷方式筹措500余万元资金,并到武警边防支队找到施某,请求帮助走私韩国汽车。施表示得经市政府同意。于是,王某1又找到姜某1,姜打电话告诉施,粮食局这批车和供销社一样处理。4月28日,王某1等人又到港务局联系泊位等事宜。4月30日上午,王某1等人到边防支队通报走私船到锚地时间、地点,施某安排马某派人出海接船及做接车准备,马便派人与外商及粮贸部的人一起出海接船。5月1日上午,在大东港西南预定海域发现走私船,引至大东港。王某1、施某等人先后到港接车,同时,马某带领20余名武警官兵携枪6支到达大东港,马负责现场指挥并组织卸船,其他武警官兵担任警戒、押车。此间,大东港海关人员赶来查私,并在出港路口设置路障,提出要扣留未运走的走私车。经姜某1协调,海关扣留7辆走私车后放行。事后,王某3到边防支队出具贩私假材料,所余车辆被全部售出。
综上,被告人丹东市粮食局走私韩国汽车41辆(含外商赔偿1辆),款额达579.1747万元,逃避关税521.4749万元。销车后获利65.4444万元,案发后被司法机关收缴。
1993年“五·一”节期间,被告人隋某结识了韩国华联海运株式会社的金某1。得知走私汽车可获利,便与公司领导班子成员研究,决定走私韩国汽车。之后,隋与副经理王某2找到姜某家,请求帮助走私韩国汽车。姜表示,你们实在要弄(走私)的话,就去找边防支队的马某。次日,隋、王二人找到马联系有关事宜,马表示得有姜某的指示。隋转告姜后,又到港务局联系泊位,并于5月6日与李某签订了购买36辆韩国汽车的合同。5月7日中午,姜某通过电话告知马某,对安清公司的车可按供销社一样处理。马转告了施某,施表示按秘书长意见办。下午,隋某通过电话通知边防支队走私船到锚地时间、地点。施某安排马某派人出海接船并做好接车准备,马派人与安清公司的人乘边防检查船出海接船。5月8日上午,在预定海域找到走私船并将其引至浪头港,隋某等人到港接车,马某带领40余名武警官兵到港。此时,丹东海关人员到港缉私,马命武警战士将海关人员推走,并组织卸车,将走私车押送到边防支队浪头集训队,后由隋某派人出具贩私假材料,每辆车罚款1万元放行。
综上,被告人丹东安清制衣有限公司走私韩国汽车36辆,款额达631.5万元,逃避关税683.0899万元。走私车给边防支队4辆抵罚款,给港务局1辆抵港务费。售出22辆,剩余9辆被司法机关收缴。
另外,1993年9月初,被告人姜某1、王某、姜某2、田某等人,在案发后中纪委联合调查组查处此案时,订立攻守同盟,干扰案件的调查。被告人隋某在1993年9月6日,向中纪委联合调查组投案自首,并检举揭发了市农资公司、海运总公司、边防支队及市政府个别领导参与走私犯罪活动的有关问题。被告人田某在1993年9月18日,向中纪委联合调查组投案自首,并交出姜某1、王某、姜某2等人订立攻守同盟时被录制的6盘录音带。
上述事实有下列证据证明:
1.被告人常某、姜某、姜某1、施某、张某、马某参与单位走私汽车的事实,有下列证据证明:
(1)书证:施某在姜某主持召开的走私协调会上的原始记录;姜某记录有关走私情况的工作日记;姜某签有自己和姜某1名字向丹东市土地局借款100万元人民币用于购买走私车的条子;农行丹东支行曲某、工商行丹东支行赵某交出的1994年4月20日副市长朱某召集各银行领导参加的会议(经常某同意),要求给农资公司以贷款方式借款400万元人民币,用于购走私车的会议记录;被告人田某交出的姜某1在案发后与其他被告人订立攻守同盟时的谈话录音带6盘,以及根据录音带整理的材料;武警丹东边防支队根据姜某1、施某的授意与走私单位在走私汽车过程中制作的假材料。
(2)物证:武警丹东边防支队对走私单位扣罚的款及车辆。
(3)证人证言:证人朱某、杨某、陈某、迟某、史某1、曲某、赵某、孙某、高某、何某、时某、姜某4、王某4、金某1、黄某、孙某1、刘某2、王某3、蒋某、王某2、张某1、吴某、庄某、李某1、许某、薛某、苏某、郭某、吴某1、张某2、陶某、张某3、于某的证言。
(4)被告人供述:被告人常某、姜某、姜某1、施某、张某、马某的供述,同案被告人王某、刘某、王某1、姜某2、田某、胡某、隋某的供述。
2.被告人丹东市农资公司、海运总公司、王某、姜某2、田某走私汽车的事实,有下列证据证明:
(1)书证:农资公司与海运总公司签订的共同走私韩国汽车的合同;海运总公司与韩国华联海运株式会社联系购买韩国汽车的电传稿,以及双方签订的买卖合同的电传稿;农资公司、海运总公司与韩国松南株式会社签订的购车订单;海运总公司租给韩国华联海运株式会社的“丹川”轮船长姜某4从韩国仁川港装货后发给姜某2的电报;“丹川”轮出口报告书及其与汉城和海运总公司的往来电报;农资公司多次付给海运总公司购买走私车款的转帐单据,以及双方单位财务转收明细帐;海运总公司汇往韩国车款单据及付款传真稿;韩国华联海运株式会社的李某及翻译金某1收到购车款后出具的收条;农资公司向土地局借款100万元的凭证;农资公司向农行丹东振安区办事处贷款申请书,及办理货款400万元的凭证;农资公司购买汽车品牌、价格、数量的明细帐;农资公司、海运总公司租用丹东造纸厂驳船的航海日志。
(2)物证:扣押的走私车辆。
(3)证人证言。证人于某1、隋某1、时某、王某4、顾某、金某2、金某1、高某1、何某、韩某、杨某、曲某1、孙某、高某、姜某4、赵某1、徐某、李某2、于某2、庄某的证言。
(4)被告人王某、姜某2、田某的供述;同案被告人常某、姜某、姜某1、施某、张某、马某的供述。
3.被告人丹东市外经委、刘某、胡某走私汽车犯罪的事实,有下列证据证明:
(1)书证:胡某与韩国尤尼克株式会社朴日成签订的购车合同;外经委购买走私车品牌及价格的明细表;外经委向其下属长兴贝类养殖公司、服装对外贸易公司、工矿产品对外贸易公司借款人民币450万元的借款凭证;外经委向境外汇出汽车款凭证。
(2)物证:被扣押的走私车辆。
(3)证人证言:证人孙某1、黄某、丛某、丛某1、隋某2、李某3、王某5、高某、何某、孙某、陈某1、李某2、柴某的证言。
(4)被告人供述:被告人刘某、胡某的供述,同案被告人常某、姜某、姜某1、施某、张某4、马某的供述。
4.被告人丹东市粮食局、王某1走私汽车犯罪的事实,有下列证据证明:
(1)书证:粮食局用于走私汽车向丹东市财政局、农业银行及其粮食局下属单位借、贷款570余万元的凭证;粮食局向韩国汇款单据;粮食局购买韩国汽车品牌、数量、价格的明细表;粮食局购买韩国汽车各种费用列支的明细表。
(2)物证:被扣押的走私车辆。
(3)证人证言:证人刘某2、宋某、李某4、曹某、王某3、朴某、金某、赵某2、高某、刘某3、孙某、李某2、李某5、于某2的证言。
(4)被告人供述:被告人王某1的供述,同案被告人姜某1、施某、马某的供述。
5.被告人丹东安清制衣有限公司、隋某走私汽车的犯罪事实,有下列证据证明:
(1)书证:安清制衣有限公司汇往韩国购车款的单据;购买韩国汽车品牌、数量、价格的明细表。
(2)物证:被扣押的走私车辆。
(3)证人证言:证人蒋某、王某2、隋某3、王某6、张某5、金某1、高某、吴某、薛某的证言。
(4)被告人供述:被告人隋某的供述,以及同案被告人姜某、施某、马某的供述。
(四)一审判案理由
辽宁省丹东市中级人民法院认为:
1.被告人常某,身为丹东市市长,擅自同意市农资公司、海运总公司、外经委走私韩国汽车195辆;授意姜某、姜某1出面具体协调走私汽车过程中的有关事宜;同意他人动用武警边防支队为走私单位提供帮助;同意从金融部门给农资公司贷款400万元用于走私汽车,其行为已构成走私罪,系本案走私犯罪活动中的直接负责的主管人员,对市农资公司、海运总公司、外经委5次走私汽车负有主要责任,对全案走私272辆汽车负有领导责任,应予从严惩处。被告人常某及其辩护人提出走私韩国汽车是经当时的市委书记同意的,常某的行为是政府行为不是其个人行为的辩护意见,经查没有事实依据,不予采纳。
2.被告人姜某,身为丹东市政府秘书长,按照被告人常某的旨意,具体协调市农资公司、海运总公司、外经委、武警边防支队等单位走私汽车的有关事宜,并擅自批准丹东安清制衣有限公司走私汽车36辆,其行为已构成走私罪,系本案走私犯罪活动中的直接责任人员,对本案负有重要责任,应予从严惩处。被告人姜某否认其同意安清制衣有限公司走私汽车的辩解,经查不实;辩护人提出在本案中被告人姜某的行为是玩忽职守的辩护意见,没有法律依据,不予采纳。
3.被告人姜某1,身为丹东市政府副秘书长,按照被告人常某的旨意,积极协调并参与市农资公司、海运总公司、外经委、武警边防支队等单位走私汽车的有关事宜,并擅自批准丹东市粮食局走私汽车41辆,其行为已构成走私罪,系本案走私犯罪活动中的直接责任人员,对本案负有重要责任,应予从严惩处。被告人姜某1及辩护人提出其没有擅自同意粮食局走私汽车,以及姜某1在本案中的行为不是个人行为的辩护意见,经查不实,不予采纳。
4.被告人施某,身为武警丹东边防支队支队长,明知边防支队是国家缉查走私的武装力量,却按被告人常某、姜某、姜某1的旨意,以“缉私”为名,配合走私单位,先后7次指挥边防支队武装掩护走私汽车272辆,其行为已构成走私罪,对本案负有重要责任。虽案发后能向其上级领导坦白自己参与走私犯罪的行为,亦应惩处。被告人施某及辩护人提出在本案中其行为是正常缉私,只是以罚代刑以及本案不具有武装掩护走私性质的辩护意见,经查没有事实和法律依据,不予采纳。
5.被告人张某,身为武警丹东边防支队副支队长,本应严格执法,却按被告人施某的旨意,以“缉私”为名配合走私单位,先后5次带领边防武警官兵武装掩护走私,其行为已构成走私罪,系本案走私犯罪活动中的直接责任人员,对本案负有一定责任,应予惩处。被告人张某及辩护人提出其没有走私犯罪的故意,是执行命令不构成犯罪的辩护意见,经查没有事实和法律依据,不予采纳。
6.被告人马某,身为武警丹东边防支队业务处长,本应严格执法,却按照被告人施某的旨意,以“缉私”为名,先后7次积极配合走私单位武装掩护走私,其行为已构成走私罪,系本案走私犯罪活动中的直接责任人员,对本案负有一定责任,应予惩处。被告人马某及辩护人提出其执行的是支队首长、政府的错误决策,而不是犯罪的辩护意见,经查没有事实和法律依据,不予采纳。
7.被告人王某,身为丹东市供销合作社副主任,主管农资公司,主动向被告人姜某1请示想要走私韩国汽车,经同意后,积极组织并参与农资公司和海运总公司共同走私汽车150辆,其行为已构成走私罪,系走私犯罪活动中的直接负责的主管人员,对本案负有重要责任,应从严惩处。被告人王某否认起诉书认定的与被告人田某二人核计要“倒弄”韩国汽车是本案起因的辩解经查不实,其辩护人提出王某不是本案的直接负责的主管人员的辩护意见,没有法律依据,不予采纳。
8.被告人田某,身为丹东市农资公司经理,与王某提出走私汽车的设想,经同意后,组织并实施本公司与海运总公司4次走私韩国汽车150辆,其行为已构成走私罪,系走私犯罪活动中的直接负责的主管人员,对本案农资公司和海运公司4次走私韩国汽车负有重要责任,但案发后能够投案自首,并主动交出录有订立攻守同盟内容的录音磁带,对查清此案起了重要作用,应依法减轻处罚。应予从轻处罚的辩护意见,应予采纳,其辩护人提出田某不构成本案直接负责的主管人员的辩护意见,没有法律依据,不予支持。
9.被告人姜某2,身为丹东市海运总公司副总经理,主持工作期间,组织并参与实施海运总公司与农资公司走私汽车150辆,其行为已构成走私罪,系走私犯罪活动中的直接负责的主管人员,对海运总公司与农资公司4次走私韩国汽车负有重要责任,应予惩处,被告人姜某2及其辩护人提出本案是政府行为,否认姜某2是本案直接负责的主管人员的辩护意见,经查没有事实和法律依据,不予采纳。
10.被告人刘某,身为丹东市外经委主任,熟知国家海关法规,却主动请示被告人常某要求走私韩国汽车,经同意后,组织并实施外经委以嘉利公司的名义走私韩国汽车45辆,其行为已构成走私罪,系走私犯罪活动中的直接负责的主管人员,对本单位走私汽车负有主要责任,应予惩处。被告人刘某及辩护人提出本人没有向常某请示要求走私韩国车,而是常某指示让胡某的嘉利公司走私一批韩国车的辩护意见,经查不实,不予采信。
11.被告人胡某,身为外经委所属沿江开发区嘉利贸易发展公司经理,按照被告人刘某的旨意,参与外经委走私,联系韩国客户,签订购车合同,出海接船等具体走私的犯罪活动,其行为已构成走私罪,系走私犯罪活动中的直接责任人员。考虑其犯罪的情节较轻,应依法从轻处罚。被告人胡某否认起诉书指控边防武警携枪与其一同出海接船的辩解,经查不实;辩护人提出被告人胡某的犯罪行为情节较轻,应从轻处罚的辩护意见,应予支持。
12.被告人王某1,身为丹东市粮食局局长,经请示被告人姜某1同意后,组织并参与实施粮食局以粮油边贸部的名义,走私韩国汽车41辆,其行为已构成走私罪,系走私犯罪活动中的直接负责的主管人员,对本单位走私韩国汽车负有主要责任,应予惩处,被告人王某1否认其请示姜某1,同意粮食局走私韩国汽车的辩解,经查不实;辩护人提出王某1在整个走私汽车过程中只是起到对政府与粮油边贸部之间的协调作用,并非是组织实施走私犯罪的直接责任人员的辩护意见,没有事实和法律依据,不予采纳。
13.被告人隋某,身为丹东安清制衣有限公司经理,本应依法经营,却主动请示被告人姜某要求走私韩国汽车,组织并实施安清制衣有限公司走私韩国汽车36辆,其行为已构成走私罪,系走私犯罪活动中的直接负责的主管人员,对本单位走私韩国汽车负有主要责任,但案发后能主动投案自首,并能揭发他人犯罪,对侦破全案起了重大作用,有立功表现,应依法减轻处罚。被告人隋某及辩护人提出应从宽处罚的辩护意见,应予采纳。
14.被告人丹东市农资公司的原法定代表人田某实施的走私行为,是经农资公司领导集体研究同意,并以农资公司的名义具体实施的,走私汽车的资金,大部分是农资公司筹集或以该公司名义贷款解决的,走私是为了单位的利益,盈亏均由农资公司承担,故其行为也是农资公司的行为,农资公司构成走私犯罪,且数额特别巨大,应予惩处。被告人农资公司的法人代表隋某1及辩护人提出的走私韩国汽车不是农资公司的意志的辩护意见,不予采纳。
15.被告人丹东市海运总公司的副总经理姜某2在主持工作期间实施的走私行为,是经另外两名副经理的同意的,然后以海运总公司的名义与市农资公司签订走私合同,又以海运总公司的名义筹集资金,向境外汇款,走私是为了本单位的利益,盈亏均由海运总公司承担,故海运总公司亦构成公司走私犯罪,且数额特别巨大,应予惩处。被告人丹东市海运总公司的法人代表勇某及辩护人提出的海运总公司参与走私不是为了本公司的利益的辩护意见,不予采纳。
16.被告人丹东市外经委的原法定代表人刘某的走私行为,虽然是以外经委所属的嘉利贸易发展公司的名义实施的,但走私汽车的决策,审定走私合同,筹集购车资金等具体走私行为,都是以外经委的名义决策和组织实施的,并且走私是为了外经委的利益,非法所得归外经委所有,故外经委亦构成走私犯罪,且数额巨大,应予惩处。被告人丹东市外经委的法人代表刘某1提出的走私汽车是政府行为的辩护意见,不予采纳。
17.被告人丹东市粮食局的原法定代表人王某1的走私行为,虽然是以粮食局所属粮油边贸部的名义实施的,但走私汽车是经粮食局领导集体研究决定的,并且从审定走私合同,筹集购车资金以及在走私过程中出海接船,到港卸车等具体行为都是以粮食局的名义实施的,走私是为了粮食局的利益,非法所得归粮食局所有,故粮食局构成走私犯罪,且数额巨大,应予惩处,被告人丹东市粮食局的委托代理人史某提出的粮食局走私汽车不是故意犯罪,而是政府行为的辩护意见,不予采纳。
18.被告人丹东市安清制衣有限公司的法定代表人隋某走私韩国汽车,是经该公司领导班子集体研究决定,并以安清制衣有限公司的名义具体实施的,走私是为了安清制衣有限公司的利益,盈亏由安清制衣有公司承担,故丹东安清制衣有限公司亦构成走私犯罪,且数额巨大,应予惩处。
(五)一审定案结论
辽宁省丹东市中级人民法院根据《中华人民共和国刑法》第一百一十六条、第二十二条、第六十三条、第四十八条、第六十条、第六十七条及《中华人民共和国海关法》第四十七条第二款和全国人大常委会《关于惩治走私罪补充规定》第五条第二款、第十条第一款、第一条、第十一条、第十二条之规定,判决如下:
1.丹东市农业生产资料公司犯走私罪,判处罚金人民币15万元。
2.丹东市海运总公司犯走私罪,判处罚金人民币15万元。
3.丹东市对外经济贸易委员会犯走私罪,判处罚金人民币5万元。
4.丹东市粮食局犯走私罪,判处罚金人民币5万元。
5.丹东安清制衣有限公司犯走私罪,判处罚金人民币5万元。
6.常某犯走私罪,判处有期徒刑14年。
7.王某犯走私罪,判处有期徒刑13年。
8.姜某犯走私罪,判处有期徒刑11年。
9.姜某1犯走私罪,判处有期徒刑11年。
10.姜某2犯走私罪,判处有期徒刑10年。
11.施某犯走私罪,判处有期徒刑9年。
12.刘某犯走私罪,判处有期徒刑8年。
13.田某犯走私罪,判处有期徒刑5年。
14.张某犯走私罪,判处有期徒刑5年。
15.马某犯走私罪,判处有期徒刑5年。
16.胡某犯走私罪,判处有期徒刑3年;缓刑5年。
17.隋某犯走私罪,判处有期徒刑2年;缓刑3年。
18.本案追缴走私汽车74辆及走私非法获利赃款人民币105.444万元整和外经委利用走私获利赃款人民币137万元购买的办公楼依法没收。
(六)二审情况
1.二审诉辩主张
一审法院宣判后,被告人常某、姜某、姜某1、施某、张某、马某、王某、田某、姜某2、刘某、胡某、王某1及单位被告人丹东市农业生产资料公司、丹东市海运总公司不服,向辽宁省高级人民法院提出上诉。
上诉人常某及其辩护人称:常某没有擅自同意农资公司走私汽车。该公司请求要进韩国车时,常某即向当时的市委书记汇报,取得了他的同意,并于1993年4月9日向常委扩大会议通报了情况;本案不存在武装掩护走私的性质,边防支队参与走私事件,只是利用缉私职能,罚款放行,使进来的车通过罚款合法化,没有武装掩护走私、对抗海关缉私的目的,原审量刑过重。
上诉人姜某及辩护人称:姜某参与走私汽车的协调,完全是执行市长的具体工作部署,不是个人行为,而是公务行为;姜某本人并无犯罪故意,其行为最多算是渎职行为,不应定为走私罪;安清制衣有限公司走私汽车并不是姜某事先就同意的,他们事先找姜某没有得到同意,又找马某,后来将车运到后,由马某于1993年5月9日告知姜某并要求按惯例处理,姜才同意;本案不应定为武装掩护走私,边防支队参与本案,只是利用其行政缉私权,以罚款代收税,以罚款代没收,是一种变通,不是武装掩护;根据姜某在本案中的地位作用,不应对全案负“重要责任”。原判适用法律不当,对其量刑明显过重。
上诉人姜某1及其辩护人称:姜某1参与走私是执行职务行为,不是个人行为,全案的性质是政府走私,市政府很多领导都知道并参与进来;市粮食局走私汽车事先未经姜某1同意,王某1在已与韩方鉴定了购车合同并交了定金,且运车船已开出来后才告知姜某1,姜某1请示姜某,才同意按农资公司走私车方式处理;一审判决以走私罪追究个人责任不妥。
上诉人施某及其辩护人称:施某作为现役军官参与到本案中完全是服从命令,听从指挥,并没有犯罪的故意,不应定走私罪;本案不属武装掩护走私,边防支队是奉命行事,而且在企业走私过程中,是按缉私程序部署的,只是处理上以罚代刑,并不是配合、参与走私;一审法院对施某的定罪量刑均属不当。
上诉人张某及其辩护人称:张某不是走私犯罪活动中的直接责任人员,而是执行上级命令,在企业走私过程中,边防支队是按缉私来对待的,并无犯罪故意,不应承担走私罪的刑事责任。
上诉人马某称:走私单位及边防支队在走私过程中均无武装掩护走私的故意,更没发生过武装对抗的情节;上诉人作为边防支队的业务处长,其行为没有超出执行命令的范围,对此不应由执行者承担责任;一审法院判决认定上诉人在1993年4月29日晚到港接走私船、5月1日负责现场指挥及5月8日命令武警战士将海关缉私人员推出码头的情节与事实不符;在捕前,上诉人施某、张某三人即向组织交待了罪行,应认定为自首并应从轻处罚。
上诉人王某称:农资公司与海运总公司走私汽车不是王某先提出来的,而是姜某1先提出来的;在农资公司走私汽车过程中不是王某起主要作用;本案不属于武装掩护走私;原判量刑过重,请求从轻处罚。
上诉人田某称:农资公司走私汽车是由政府领导和主管部门领导直接组织实施的,上诉人只应承担直接责任人员的责任;上诉人投案自首并主动交出录音带,属重大立功,应减轻处罚。
上诉人姜某2及其辩护人称:姜某2参与走私汽车系执行市长常某指令,受本公司党委和行政班子委托而为,不应负直接主管责任人员的责任;原审认定姜某2直接与韩国联系汽车的情节与事实不符;要求二审从轻处罚。
上诉人刘某称:走私汽车是市政府领导提出来的,刘某只是执行政府领导的决定;边防支队在走私中采取的是罚款放行,并不是武装掩护走私;走私的具体单位是外经委下属嘉利公司,不是外经委;一些具体事宜都是市政府领导直接布置的,犯罪主体不是外经委而是嘉利公司;原判量刑过重,要求从轻处罚。
上诉人胡某称:胡某作为外经委走私汽车的直接责任人员,地位作用并不突出,一审判决量刑过重。
上诉人王某1及其辩护人称:走私汽车是政府领导提出并授意的,不是王某1主动要求的,一审判决认定是王某1主动提出的,与事实不符;具体走私是粮食局下属的粮贸部所为,认定王某1承担直接主管责任人员的法律责任没有根据;边防支队与粮贸部事前并无共谋使用武装掩护走私,且对走私汽车作了罚款处罚,不应认定武装掩护走私;一审判决对上诉人的量刑过重,要求从轻处罚。
上诉人丹东市农业生产资料公司及其辩护人称:农资公司参与走私汽车是在市政府领导同意后,经姜某2与韩国商人联系购车之后才在班子会上通报了情况,并没正式形成走私决议,且走私汽车所用资金中有500万元是政府领导帮助拆借的,故整个走私行为应系政府行为,一审判决对农资公司罚金15万元过重,请求减轻处罚。
上诉人丹东市海运总公司称:走私汽车是政府领导和农资公司先提出的,本公司是被动参与到走私案件中的,且事后给本公司造成严重经济损失,请求给予从轻处罚。
2.二审事实和证据
辽宁省高级人民法院经审理查明的事实和依据的证据与一审基本一致。
3.二审判案理由
辽宁省高级人民法院认为:
(1)上诉人常某、姜某、姜某1明知走私汽车是违法犯罪行为,却违反法律规定,擅自同意走私单位从韩国购买汽车,其行为不属政府行为。
(2)本案动用武警丹东边防支队兵力,携武器与走私单位共同出海接走私船,对走私现场进行戒严,押送走私车辆到存放地,阻止海关人员依法行使缉私权,已构成武装掩护走私,各上诉人及其辩护人对此所提上诉理由和辩护意见不予采纳。
(3)上诉人常某同意并指派他人动用边防、金融等部门为走私单位提供帮助,对农资公司、海运总公司、外经委走私犯罪负有主要责任,对丹东市多次发生走私汽车案件负有领导责任,常某及其辩护人在上诉中所提部分指控与事实不符及原判刑罚过重的上诉理由和辩护意见,没有事实和法律依据,不予采纳。
(4)上诉人姜某在常某的指派下协调边防、港务等部门为走私单位提供帮助,并擅自批准安清公司走私汽车,在本案中负有重要责任。姜某及其辩护人在上诉中所提对政府留用的23台车并参与分配给市直机关一事经查属实,所提其他上诉理由和辩护意见,没有事实和法律依据,不予采纳。
(5)上诉人姜某1在常某指派下,积极协调边防、金融、港务等单位为走私单位提供帮助,并擅自批准粮食局走私汽车,在本案中负有重要责任,其在上诉中认为部分指控与事实不符及原判刑罚过重的上诉理由,没有事实和法律依据,不予采纳。
(6)上诉人施某作为边防支队支队长,明知边防支队是国家缉查走私的武装力量,却接受常某等人的旨意,指挥边防支队武装掩护走私,对本案负有重要责任。施某及其辩护人在上诉中所提不构成走私罪的上诉理由和辩护意见,没有事实和法律依据,不予采纳。
(7)上诉人张某在施某的指挥下,积极带领边防支队有关人员进行武装掩护走私,对本案有一定责任。张某及其辩护人在上诉中所提不是本案的直接责任人员和不应承担走私罪的刑事责任的上诉理由和辩护意见,没有事实和法律依据,不予采纳。
(8)上诉人马某在施某的指挥下,积极带领边防支队的人员武装掩护走私,对本案负有一定责任,其在上诉中所提4月29日晚上没到港接走私船一节,经查属实;所提其他理由,经查没有事实和法律依据,不予采纳。
(9)上诉人王某身为供销社副主任,首先向姜某1请求走私韩国车,经同意后,积极组织并参与下属农资公司与海运公司共同走私汽车,对农资公司与海运公司走私犯罪负有重要责任,其在上诉中所提原判认定事实不符和刑罚过重的上诉理由,没有事实和法律依据,不予采纳。
(10)上诉人田某身为农资公司经理,在本案中,首先和王某提起犯意,经同意后,积极组织本单位与海运公司共同实施走私活动,对本单位与海运公司共同走私犯罪负有重要责任,其在上诉中所提有立功表现一节,经查,其主动交出录有订立攻守同盟内容的录音带,对查清全案起了重要作用,原审在量刑时已予以减轻处罚;所提不是主管人员和原判刑罚过重的上诉理由,没有事实和法律依据,不予采纳。
(11)上诉人姜某2在主持海运公司工作期间,决定与农资公司共同走私韩国汽车并积极组织实施,对本单位与农资公司共同走私犯罪负有重要责任,姜某2及其辩护人在上诉中所提在其主持工作期间只进了两批车一节经查属实;所提其他理由和辩护意见,经查没有事实和法律依据,不予采纳。
(12)上诉人刘某身为外经委主任,主动向常某请示走私韩国汽车,经同意后,积极组织本单位实施走私活动,对本单位走私活动负有重要责任,其在上诉中所提实施走私的法人是嘉利公司,不是外经委,以及原判刑罚过重的理由,没有事实和法律依据,不予采纳。
(13)上诉人胡某积极参与外经委走私活动,对外经委走私犯罪负有一定责任,其在上诉中所提量刑重的理由,经查没有事实和法律依据,不予采纳。
(14)上诉人王某1身为粮食局局长,主动请求姜某1走私韩国汽车,经同意后,积极组织本单位实施走私活动,对本单位走私犯罪负有重要责任,王某1及其辩护人在上诉中所提不是粮食局走私,是粮贸部走私,以及原判刑罚过重的上诉理由和辩护意见,经查没有事实和法律依据,不予采纳。
(15)上诉人丹东市农业生产资料公司、丹东市海运总公司走私数额巨大,且给国家造成巨额关税损失,其在上诉中所提原判刑罚过重的上诉理由,经查没有事实和法律依据,不予采纳;此外,海运总公司在上诉中所提是被动地参与到本案中以及原判认定损失额不准的理由,经查不实。
(16)根据上诉人张某、马某、胡某在本案中的具体犯罪事实和情节,原判对其减轻处罚时漏引刑法第五十九条之规定,应予补正。
(17)原判定罪准确,量刑适当,审判程序合法。
4.二审定案结论
辽宁省高级人民法院依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百三十六条第(一)项和全国人大常委会《关于惩治走私罪的补充规定》第五条、第十条、第十一条、第一条,《中华人民共和国刑法》第六十三条、第四十八条、第六十条、第六十七条、第五十九条及《中华人民共和国海关法》第四十七条第二款,作出如下裁定:
驳回上诉,维持原判。
本裁定为终审裁定。
(七)解说
本案参与犯罪的单位多,人员涉及面广,犯罪主体特殊,涉及到的法律关系复杂,且实践中这类案例很少,如何认定案件性质,如何确定单位责任和个人责任,以及如何适用法律,控辩双方存在很大分歧。
控方认为:常某、姜某、姜某1的行为系属国家工作人员利用职务上的便利犯走私罪,不属政府行为;武警丹东边防支队的人员参与走私的行为使全案构成武装掩护走私;丹东市农业生产资料公司、丹东市海运总公司、丹东市外经委、丹东市粮食局、丹东安清制衣有限公司5个法人单位均构成走私犯罪。主张应适用《关于惩治走私罪的补充规定》(以下简称《补充规定》)有关条款处罚。辩方则认为:本案纯属政府走私行为;武警边防支队人员参与本案并非是给走私单位提供武装掩护,而是改变了处罚方式,全案不应定为武装掩护走私的性质;除丹东安清制衣有限公司外,其他4个单位均不承认是单位走私;并以本案各行为人参与犯罪带有过失性质为由,主张只能适用《补充规定》第一条处7年以下有期徒刑。审判机关最终采纳了控方意见,依照《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国海关法》和《补充规定》的有关条款作出了判决,这是正确的。主要体现在以下几个方面:
第一,依法划清政府个别领导人利用职务便利组织协调有关单位走私犯罪与政府行为的界线。一是《补充规定》第五条规定的企业事业单位走私是指在集体意志支配下的行为,而常某、姜某、姜某1参与走私活动,既没有经市政府常委会讨论(此点虽有常某供述在1993年4月9日常委会上通报并研究过,但经查4月9日常委会记录,并没有这方面的内容,参加会议的人员均证实没有听到有关这方面的内容),也没经市政府的授权,属个人利用职权擅作主张同意企业单位走私。二是具体走私单位均属有独立经营权和管理权的法人单位,而不是政府。三是常某、姜某、姜某1虽然身为市长和市政府秘书长、副秘书长,在其他单位走私过程中起到了组织协调作用,但这只是他们利用自身职权参与到单位走私中,形成了一种特殊共犯的犯罪形式,并不能以此认定为政府参与了走私犯罪。
第二,依法正确界定了案件性质。一是根据《补充规定》第五条的规定,结合本案的事实,认定本案是单位走私犯罪,因为就本案的事实看,是由5个具有独立法人资格的单位进行的走私犯罪,而不是个人走私犯罪。虽然走私过程中有一些权力部门的权力人物参加了,但他们都是为走私单位提供方便,这5个单位走私都经单位领导班子成员共同研究过并同意进行走私,货源的组织、合同的签订、资金的筹集、盈亏的实现,都是由单位来承担。二是根据《补充规定》第十条第一款的规定,本案应认定为武装掩护走私。虽然《补充规定》并没有明确指出武装掩护走私应具备哪些条件,但根据本案事实,武警丹东边防支队作为承担缉私的武装部队,在5个单位7次走私过程中,事先明知走私单位要进行走私活动,非但不予缉查,反而安排武装人员与走私单位出海接船,进行港口戒严,押运车辆到存放地,甚至还阻止海关依法行使缉私权。没有边防支队人员提供的这种掩护条件,走私单位是不可能完成走私行为的。尽管边防支队每次都是以所谓“罚款放行”进行处理,但这也是给走私单位提供的一种掩护方式,不能以此否认武装掩护的事实和性质。三是认定了故意犯罪的性质。本案中无论是单位进行走私犯罪,还是个人参与犯罪行为,主观上都是处于故意犯罪状态,尽管有些人员在犯罪时是受上级领导指派的,但其实施具体行为时都不存在过失。
第三,依法分清了责任,正确适用刑罚。根据《补充规定》第五条的规定,对单位走私犯罪应视情节判处罚金,并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处一定的刑罚。由于本案主要是单位走私犯罪,但在单位走私过程中一些负有领导职责的权力人物也参与其中,并起到了重要作用,形成了单位与某些权力人物共同犯罪。特别是权力人物犯罪又多是主管人或特殊主管部门的人,使他们在共同犯罪中处在一种直接主管责任人和直接责任人员的地位。这种特殊状态的共同犯罪的责任区分,只能按照单位犯罪的责任去区别,否则在量刑上就会有失偏颇。因此,审判机关按照他们在单位走私过程中的地位作用,区分了他们的责任。对在本案中责任较大的权力人物、直接负责的主管人员处罚相对重一些,而对责任相对小一些的直接责任人员适用了从轻和减轻处罚。特别是对责任较重的直接负责的主管人员隋某、田某二人,充分考虑他们分别有自首情节,以及主动交出对查清全案起了重要作用的证据,在处罚上减轻幅度较大,体现了坦白从宽的刑事政策。在对自然人作出处罚的同时,对5个犯罪单位判处了罚金,使全案的犯罪人均受到了应有的处罚。
(林阳)
案例来源:中国高级法官培训中心,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览:1996年刑事审判卷》 中国人民大学出版社 第225 - 241 页