（一）首部

1.裁判书字号
一审判决书：湖北省长阳土家族自治县人民法院（1994）刑字第99号。
二审裁定书：湖北省宜昌市中级人民法院（1995）刑上字第14号。

2.案由：宗某挪用公款案。

3.诉讼双方
公诉机关：湖北省长阳土家族自治县人民检察院，检察员习文洪。
被告人（上诉人）：宗某，男，42岁，土家族，湖北省长阳土家族自治县人。1986年7月至1987年5月任长阳土家族自治县生活资料公司经理，1987年5月任长阳土家族自治县乡镇企业管理局副局长兼任县农工商公司副总总经理及县农工商公司常洲分公司副经理。1994年12月17日因本案被逮捕。
辩护人：汪泽清，湖北省长阳土家族自治县第二律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：湖北省长阳土家族自治县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：龚万德；审判员：陈宗银；审判员：方正权。
二审法院：湖北省宜昌市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：李和卫；审判员：韩裕新；代理审判员：邓丽华。

6.审结时间
一审审结时间：1994年12月22日。
二审审结时间：1995年2月11日。

（二）一审诉辩主张

1.湖北省长阳土家族自治县人民检察院指控称
被告人宗某在任县生活资料公司经理期间，于1986年12月20日和1987年2月17日两次将10.5万元公款借给湖北省公安县瓦池镇瓦池村第二组农民吕某做生意。吕某得款后，于1987年1月和1987年4月两次共归还县生活资料公司6.8万元，其中含利润4000元，尚欠县生活资料公司4.4万元，其中含利润4000元。1987年5月，被告人宗某从县生活资料公司调任县企业管理局副局长兼任县农工商公司副总经理及该公司常洲分公司副经理。被告人找到吕某说：“你以前借生活资料公司4.4万元钱，我想办法贷款给你还掉，再给你2.5万元，你继续做生意。”1987年6月18日，被告人宗某在给县农工商公司常洲分公司贷款时，借县企业供销公司的帐户向县工商银行贷得现金7万元。6月22日，被告人将其中4.4万元汇给县生活资料公司，偿还了吕某所欠的债务；将其中的2.5万元汇入湖北省枝城市红花套农行营业所吕某的个人帐户，余下的1000元，宗某事后个人支取了。吕某收到被告人的2.5万元汇款后，先后返还县农工商公司常洲分公司和县企业供销公司共计1.5万元，自己留用1万元继续做生意。1993年1月，被告人出面将县企业供销公司欠湖北省公安县教育服务公司的3.8万元债务转归吕某承担，县企业供销公司不再承担此笔债务。被告人宗某共计挪用县农工商公司常洲分公司公款5.5万元，现仍有1.7万元未归还。被告人宗某目无国法，挪用公款归他人和自己使用，其行为已触犯了全国人民代表大会常务委员会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第三条第一款之规定，构成了挪用公款罪。特提起公诉请求依法惩处。

2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人宗某的辩护人认为：被告人宗某调任县乡镇企业管理局任副局长兼任县农工商公司副总经理和常洲分公司副经理期间，借县供销公司的帐户向银行贷款7万元，是以公司的名义，不是以个人的名义。特别是所获利润均是交给公司，并非他个人所得。因此，公诉机关指控宗某犯了挪用公款罪不符合法律规定，故其挪用公款罪名不能成立。

（三）一审事实和证据
湖北省长阳土家族自治县人民法院经公开审理查明：
被告人宗某任生活资料公司经理期间，为给本公司添制办公设备，经公司集体研究决定，于1986年12月20日和1987年2月17日先后两次将公司公款共10.4万元借给湖北省公安县瓦池镇个体户吕某营业。吕某给县生活资料公司交付8000元利润。1987年1月7日和1987年3月3日，吕某先后分两次偿还县生活资料公司现金6.8万元，其中含4000元利润。尚欠县生活资料公司本金及利润合计4.4万元。1987年5月，被告人宗某调任县乡镇企业管理局副局长，分管县农工商公司、县生活资料公司及县企业供销公司，并兼任县农工商公司副总经理及县农工商公司常洲分公司副经理。县生活资料公司确认吕某所欠4.4万元债由被告人宗某负责收回。被告人宗某找到吕某后对其说：“我原来在生活资料公司给你借的钱要结帐，我想办法贷款给你把帐还掉，再给你借2.5万元继续做生意。”事后，被告人宗某未经县农工商公司常洲分公司经理于某、县企业供销公司经理钟某的同意，擅自以县农工商公司常洲分公司的名义，借县企业供销公司的帐户，安排县企业供销公司的出纳员到县工商银行贷款7万元。1987年6月21日，被告人宗某书面列出7万元贷款的分支帐项目，指使县企业供销公司的出纳员将其中的4.4万元汇入县生活资料公司，偿还吕某所欠的债务。将其中的2.5万元汇入吕某的个人帐户。另1000元，被告人宗某个人支取使用。吕某收到2.5万元汇款后，按照被告人宗某的旨意，分别给常洲分公司汇款8000元，给企业供销公司汇款7000元，自己留用1万元。被告人宗某将公款5.4万元付给吕某个人使用，除吕某1993年3月10日以1000公斤黑木耳抵偿县供销公司欠湖北省三湖农场的4万元大米款外，其余的1.4万元至今没有归还。1993年1月，被告人宗某将原县企业供销公司欠湖北省公安县教育服务公司3.85789万元债务转由吕某承担。
上述事实有下列证据证明：
（1）县乡镇企业管理局的举报材料。
（2）证人吕某、于某、钟某、罗某、向某、聂某、肖某、金某、陈某、邹某、胡某、梁某、曾某、张某、黄某的证言。
（3）查帐笔录。
（4）银行汇款单据及记帐凭证。
（5）被告人宗某的交待材料。
（6）受诉法院的开庭笔录。

（四）一审判案理由
湖北省长阳土家族自治县人民法院认为：
1.被告人宗某无视国家法律，利用职务之便，挪用公款归个人使用，进行营利活动，其行为已触犯了刑律，构成了挪用公款罪和贪污罪。
2.公诉机关指控被告人宗某挪用公款5.5万元，其中被告人宗某个人支取的1000元现金，不应认定为挪用公款，尚未归还的1.4万元，也不应认定为挪用公款，应为贪污。
3.被告人宗某及其辩护人辩称：被告人宗某个人支取的1000元现金不构成挪用公款罪，将吕某的1000公斤黑木耳折款4万元，抵偿了县企业供销公司欠湖北省三湖农场的4万元债务，该辩护意见，予以采纳。其他辩护意见不符合客观事实和法律规定，不予采纳。
4.被告人宗某在监视居住期间，将县企业供销公司欠湖北省公安县教育服务公司的3.85789万元债务转由吕某承担，属于空还，不具有法律效力，不予确认。
5.被告人宗某为吕某个人营业提供5.4万元公款，1993年3月，被告人宗某督促吕某用1000公斤黑木耳代县供销公司偿还了所欠湖北省三湖农场的4万元大米款，应视为被告人宗某已归还的公款部分，其数额较大，构成了挪用公款罪，余下1.4万元，属未归还的公款部分，其数额较大，构成了贪污罪，应予被告人宗某刑事处罚。
6.被告人宗某挪用公款、贪污公款的目的是为了偿还公司欠款，并且没有明显谋取私利的情节，应对被告人宗某犯挪用公款罪予以从轻处罚；犯贪污罪予以减轻处罚。

（五）一审定案结论
湖北省长阳土家族自治县人民法院根据全国人民代表大会常务委员会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第三条第一款及《中华人民共和国刑法》第五十九条第二款、第六十四条，作出如下判决：
宗某犯挪用公款罪，判处有期徒刑3年；犯贪污罪，判处有期徒刑3年；决定执行有期徒刑5年。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
宗某上诉称：原审判决认定其犯挪用公款罪和贪污罪，决定执行有期徒刑5年是错误的判决。其在县乡镇企业管理局任副局长兼县农工商公司副总经理、常洲分公司副经理期间，以公司的名义借款给吕某，为公司做生意，给公司上交利润。是自己吃亏，公司获利。其行为不构成挪用公款罪和贪污罪，不应受刑罚处罚。县农工商公司常洲分公司经理于某与其存有个人思怨，原审法院在判决时，主要依据了于某的证言。于某捏造事实，谋害上诉人，故请求撤销原判，依法宣告其无罪。

2.二审事实和证据
湖北省宜昌市中级人民法院经审理确认：原判认定的事实，有举报材料、查帐记录及银行汇款单据、汇帐凭证在卷为证，证人吕某、钟某、聂某、罗某、肖某、向某、金某等人的证言与证人于某的证言能互相印证，且上诉人宗某亦有交待材料在卷。证据充分，足以认定。

3.二审判案理由
湖北省宜昌市中级人民法院认为：上诉人宗某利用职务之便，挪用公款5.4万元归个人使用，进行营利活动，其中，上诉人宗某归还了4万元，尚有1.4万元至今没有归还，其行为分别构成了挪用公款罪、贪污罪。原审人民法院根据上诉人犯罪的事实、性质、情节，分别定罪量刑并无不当。

4.二审定案结论
湖北省宜昌市中级人民法院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百三十六条第（一）项，作出如下裁定：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
本案在审理上有两个突出特点：
1.分清是否归还挪用之公款是判案定性的关键。
宗某任县乡镇企业管理局副局长，兼任县农工商公司副总经理及县农工商公司常洲分公司副经理时，以常洲分公司的名义向银行贷款替吕某偿还个人营业欠款4.4万元，直接付给吕某1万元公司贷款从事营利活动。宗某既具备挪用公款罪的主体资格，又具备贪污罪的主体资格，其利用了职务上的便利，故意将公司所有的巨额钱财付给他人占有使用。一审法院在判决定性上，认定宗某的行为构成挪用公款罪和贪污罪。这是因为：
根据1988年1月21日全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》，挪用公款数额较大超过3个月未还的是挪用公款罪。挪用公款数额较大不退还的以贪污论处。1993年3月10日，宗某督促吕某以其所有的1000公斤黑木耳折价抵偿了4万元挪用的公款，使挪用时间长达5年9个月的巨额公款降到1.4万元未退还。宗某出面将县企业供销公司欠湖北省公安县教育服务公司的3.85789万元债务转由吕某承担，因吕某实际仍占有宗某挪用的公款使用，属于空返还，故不能认定为已经退还。宗某挪用公款尚余1.4万元未退还，不论其主观上不想还，还是客观上不能够还，都应视为不退还。最高人民法院和最高人民法检察院在《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》中，对数额较大的解释为，以2000元为起点，挪用公款、贪污超过2000元的均称数额较大。所以本案宗某的行为构成挪用公款罪和贪污罪。
2.行为人没有获取私人利益是判案从宽量刑的前提。
宗某挪用公款5.4万元，其中4.4万元替个体户吕某偿付了县生活资料公司的债务，使县生活资料公司获得了借贷利益。另外1万元，宗某全部付给吕某做生意。由于吕某经营失利，导致被告人宗某不能及时返还。挪用的全部公款在被告人宗某手中未能取得任何个人利益。挪用公款4万元，吕某退还时，被告人没有得到个人好处；贪污公款被吕某占用1.4万元，也没有中饱私囊。根据《刑法》第五十九条第二款，对宗某应酌定从宽量刑。一审法院以宗某挪用公款5.4万元没有获取私人利益为条件，对宗某犯挪用公款罪实行从轻处罚，判处有期徒刑3年；犯贪污罪，实行减轻处罚，判处有期徒刑3年。根据《刑法》第六十四条的规定，对宗某实行数罪并罚，决定执行有期徒刑5年。
值得注意的是，本案发生在经济体制改革过程中，宗某作案时，既是县农工商公司副总经理和常洲分公司副经理，又是该公司主管部门——县乡镇企业管理局的副局长。这种特殊的兼职，导致局长的具体行政行为与经理的经营管理活动相融合，形成了宗某进行经济犯罪的客观前提。我们应从本案中吸取应有的教训。
（王争）