（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（1994）乌中刑初字第127号。
二审判决书：新疆维吾尔自治区高级人民法院（1994）新刑二终字第76号。

2.案由：景某贪污、挪用公款案。

3.诉讼双方
公诉机关：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市人民检察院，检察员高方伟。
被告人（上诉人）：景某，女，52岁，汉族，甘肃民勤县人，原系新疆广播电视器材公司财务科科长。1994年10月20日因本案被刑事拘留，同年11月11日被逮捕。
一、二审辩护人：连振华，新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市第一律师事务所律师。
程志刚，新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市鼎信律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：郭建平；审判员：万旭东；代理审判员：韩文江。
二审法院：新疆维吾尔自治区高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：古建新；审判员：陈国良、马宏健、乌日娜；代理审判员：薛根富。

6.审结时间
一审审结时间：1994年9月20日。
二审审结时间：1995年1月4日（依法延长审限）。

（二）一审情况

1.一审诉辩主张
（1）新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市人民检察院指控称
1993年1月初，乌鲁木齐市机械电子工业局供销公司（以下简称乌市机电供销公司）向新疆广播电视器材公司提出借款，经协商新疆电视器材公司于1993年1月14日给机电供销公司借款50万元（期限为1年，月利率10%），同年3月11日，被告人景某擅自从乌市机电供销公司将30万元汇入深圳市发展银行上步支行落马洲分理处香港商人温某提供的帐户，与温某合伙做房地产生意。由于经营不善，被告人景某挪用的30万元无法收回。案发后，仅追回货物折价8.9万元，尚有21.1万元无法追回，被告人景某的行为已构成挪用公款罪和贪污罪，请依法判处。
（2）被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人景某答辩称，将30万元汇往深圳与香港居民温某合伙做房地产生意，事先经过本公司经理乔某的同意，系公司行为，不构成犯罪。
被告人景某的辩护人认为，起诉书指控被告人景某犯挪用公款罪、贪污罪与事实不符。被告人景某将30万元汇往深圳和香港居民合伙做房地产生意事先经公司领导同意，属公司行为。后30万元被骗无法追回，属玩忽职守行为，应另行处理。

2.一审事实和证据
新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院经公开审理查明：
1993年1月14日，新疆广播电视器材公司给乌市机电供销公司借款50万元（期限1年，月利率10%）。同年3月初，被告人景某的表妹刘某和其丈夫温某（香港居民）来乌鲁木齐探亲。在此期间，被告人景某与温某达成景给温短期投资做北海市房地产生意的口头协议。嗣后，被告人景某擅自到乌市机电供销公司，提出要抽回30万元借款。由于乌市机电供销公司帐面资金不足，同年3月10日被告人景某私自从新疆广播电视器材公司给乌市机电供销公司划入10万元，同年3月11日被告人景某到乌市机电供销公司，按温某提供的银行帐户，将30万元汇到深圳市发展银行上步支行落马洲分理处温的帐户。次日，被告人景某将30万元银行汇票及自筹的2万元现金一并交给了温某，同时口头约定4个月后由温某将本息42万元归还给被告人景某。案发后，追回货物折价8.9万元，尚有21.1万元无法追回。
上述事实有下列证据证明：
（1）乌市机电供销公司1993年1月14日收到新疆广播电视器材公司50万元的收据；同年3月11日被告人景某从乌市机电供销公司划往深圳市发展银行上步支行落马洲分理处温某帐户的支票；温某写的“收到景某女士交来的银行汇票一张（人民币30万元），用于合作开发北海市房地产业务”的收据。
（2）香港居民温某称，是被告人景某个人与其做房地产生意；温某之妻刘某也证明被告人景某以个人名义做房地产生意，景某给刘某1（刘某的姐姐）打电话时也是这么说的。乌市机电供销公司财务科科长孟某、会计郭某证实，被告人景某独自一人来该公司向深圳汇款。新疆广播电视器材公司经理乔某否认被告人景某告知他与温某做房地产生意之事，也不知道汇款30万元的事。
（3）被告人景某对与温某做房地产生意，1993年3月10日从本单位给乌市机电供销公司划入10万元，次日按温某提供的帐户独自将30万元汇往深圳，一直供认不讳。

3.一审判案理由
新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院认为：
被告人景某身为财务科长，以营利为目的，利用职务之便，挪用公款30万元借他人搞房地产生意企图牟取暴利，已追回的8.9万元，构成挪用公款罪，未能追回21.1万元，转化为贪污罪，且数额巨大，情节严重，应当依照全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第二条第一款、第三条和《中华人民共和国刑法》第五十三条第一款，第六十四条之规定进行惩处。被告人景某的辩解应予否定，一审辩护人关于检察机关指控被告人景某挪用公款进行营利活动证据不足的辩护亦不予采纳。

4.一审定案结论
新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院根据全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第二条第一款、第三条和《中华人民共和国刑法》第五十三条第一款、第六十四条，作出如下判决：
被告人景某犯贪污罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；犯挪用公款罪，判处有期徒刑为5年；决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身。

（三）二审诉辩主张
被告人景某不服一审判决，提出上诉。上诉称：
1.一审判决认定事实有误，往深圳市打款确属公司行为。理由有以下几点：
（1）款项的一切流向经理乔某均为知情人，是他指示不让告诉任何人的。
（2）款项打走后，新疆维吾尔自治区广播电视厅自1994年6月起多次要款，是经过乔某催促分三次还款，这说明他知道款项的去向。
（3）我发现打向北海市的款项出问题后即报告了经理乔某，是他“指示”以经济纠纷、诈骗来处理，并且都是以单位名义进行的，只是在不奏效的情况下才以职代会名义举报。
（4）经理乔某、温某等人和我属于利害关系人，分别有推卸责任和报复因素，他们的证言全是不可信的。
2.乌鲁木齐市人民检察院侦查人员的错误行为，是导致21.1万元无法追回的重要原因。种种证据证明温某有诈骗嫌疑，刘某作为温某妻子可能控制款项，在款项没有追回案件尚未结束的情况下，检察机关却放走了刘某，其后又将已扣留的温某的回乡证、身份证发还本人，为温某逃离大陆创造条件，造成本可能追回的款项无法追回。
据此，要求二审法院明察此案，作出公正判决。
二审辩护人认为：
1.认定上诉人景某挪用公款证据不足。在本案中查明上诉人景某是否经领导同意擅自挪用公款的事实是关键。而经理乔某的证言和上诉人景某的陈述尖锐对立。经理乔某对30万元的款项的几次流向均承认口头同意，惟独对打向北海市的流向予以否认，因此，乔某的证言不可信。
2.上诉人景某的打款行为是经过经理乔某授意的。其理由如下：
（1）经理乔某承认上诉人景某向他几次请示汇报过30万元款项搞房地产的事宜。
（2）经理乔某曾在乌鲁木齐市机电供销公司还款后应上诉人景某的要求令他人开运输发票代替利息收据。
（3）广播电视厅机关计财处1994年6月后多次催还借款，他一直称资金紧张，可见他知道款项的去向。
（4）1994年6月间，经理乔某还令上诉人景某到乌鲁木齐华桥信用社贷款50万元。
（5）副经理郭某1证言证明乔某承认“我1994年4月知道30万元款项打出去了”。足见乔某声称不知道款项去向且一直未过问是不真实的。
3.检察机关违法退还温某出入境证件，是造成可能追回的款项的无法追回的重要原因。因为根据《中华人民共和国入境出境管理办法》第二十三条规定：有下列情况下之一的外国人不准出境：（1）刑事案件的被告人和公安机关或检察院或人民法院认定的犯罪疑嫌人。（2）人民法院通知有未了结的民事案件不能离开境的；（3）有其他违反中国法律行为尚未处理的，有关机关认为需追究的。经查证，香港居民温某一无营业执照，二无房地产证，三是其陈述的款项去向经查不实。足见温某有诈骗犯罪的重大嫌疑，至少有未了结的民事债务纠纷。理应不许出境，可是乌鲁木齐市检察机关办案人员却发还其身份证、回乡证为其离境提供方便，造成温某至今下落不明，有关款项无法追回，因此，上诉人景某不应对未追回的21.1万元负责。

（四）二审事实和证据
新疆维吾尔自治区高级人民法院经公开审理查明：
1992年12月30日，新疆广播电视器材公司与新疆广播电视计财处商定，计财处借给器材公司30万元，器材公司经理乔某通知上诉人景某办理后，存入黄河路信用社。1993年1月14日，乌鲁木齐市机电供销公司向器材公司借款50万元，器材公司经理以“利息不低于10‰”为条件口头同意，并通知景某将存在黄河路信用社的30万元和二道桥工商银行的20万元转到机电局供销公司帐户，并办理了借款合同（器材公司经理未签字）。同年3月上旬，景某的表妹刘某和其丈夫温某两次找景，提出在广西北海市投资做房地产生意，景曾两次请示过本公司经理乔某。之后于同年3月10日向机电供销公司索要借款，由于该公司帐户上只有20余万元，遂将器材公司二道桥工商银行帐户上的10万元转到机电局供销公司帐户，同年3月11日景某用汇票将30万元汇到温某提供的深圳市发展银行上步支行落马洲分理处，当晚将汇票交给了温某，温口头答应4个月后还本付息42万元，并答应回去后以其“东蕾有限责任公司北海分公司”的名义出“借据”。温某回北海后于同年3月下旬，以个人名义给景某写了“借据”。案发后，经多方追款，只追回货物折价8.9万元，余款21.1万元至今未追回。
以上事实有下列证据证明：
（1）新疆广播电视厅计财处1992年12月30日借给新疆广播电视器材公司30万元的借据；1993年1月14日乌市机电供销公司借器材公司50万元的借款合同；景某汇往深圳30万元后收到温某寄来的借据。
（2）景某陈述其向深圳汇款30万元事先征得本公司经理乔某的同意，乔某也承认景某向其汇报过。
（3）新疆广播电视厅计财处赵某证实：“自1993年6月至11月，我多次向乔某经理催还借款，他同意分三次还完。”
（4）乌市机电供销公司先后还器材公司30万元欠款的收据和1.4432万元利息发票。乔某陈述利息发票是他亲自向本单位蔡兵要的运输发票。

（五）二审判案理由
新疆维吾尔自治区高级人民法院认为：上诉人（原审被告人）景某作为新疆广播电视器材公司财务科长，知道器材公司的财务管理制度，即“如需开支均先由业务部门提出开支款项意见，报经理或主管副经理审查签字后，财务上才能办理手续”。但在汇往深圳30万元的业务中，不正确的履行自己的职责，造成21.1万元公款无法追回的严重后果，其行为已构成玩忽职守罪，应依法惩处。原审判决程序合法，但认定景某贪污和挪用公款犯罪的事实证据不足，且定罪不准，量刑不当，应予纠正。

（六）二审定案结论
新疆维吾尔自治区高级人民法院根据《中华人民共和国刑法》第一百八十七条、第六十七条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百三十六条第（三）项，作出如下判决：
1.撤销乌鲁木齐市中级人民法院（1994）乌中刑初字第127号刑事判决。
2.上诉人（原审被告人）景某犯玩忽职守罪，判处有期徒刑3年，缓刑3年。

（七）解说
本案的重点是证据问题，其次是缓刑问题。
证据是认定本案性质的关键，本案被告人景某是否犯挪用公款罪和贪污罪，关键是她向深圳汇款30万元是否经本公司经理乔某的同意，是否属于她个人的擅自挪用。根据刑诉法的规定，认定案件证据必须达到确实充分的法律要求，具体到本案来说，认定行为人犯挪用公款罪和贪污罪，必须要有确实充分的证据、能够证明向深圳汇款30万元的行为是行为人擅自所为，否则就不能认定。根据本案认定的证据，行为人景某一直称向深圳汇款30万元是经乔某同意的，属公司行为，而乔某则说他没有同意，且以后9个多月一直未过问该款的去向，对此问题，没有其他证据能够证明。因此在这个关键问题上，形成了“一比一”的证据。根据认定案件必须证据确实充分的要求，本案认定行为人犯挪用公款罪的证据不充分，不能认定被告人犯挪用公款罪和贪污罪。一审法院认定景某犯挪用公款和贪污罪是不正确的。但是，被告人景某违反财务制度是明显的，证据也是确实充分的，并且造成了21.1万元公款无法追回的重大后果，其行为构成了玩忽职守罪，因此，二审法院认定景某犯玩忽职守罪是完全正确的。
关于缓刑问题，根据我国刑法的规定，对于被判处拘役3年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，认为确实不致再危害社会时，可以宣告缓刑。本案上诉人景某在案发后，积极主动追回货款8.9万元，余款21.1万元没有追回，是由其他多种原因造成的，其责任不应由上诉人一人承担。并且上诉人认罪态度较好。因此，上诉人符合缓刑的要求，二审法院对其作出缓刑判决，也是适当的。