（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：海南省海口市振东区人民法院（1994）振经初字第144号。
二审判决书：海南省海口市中级人民法院（1995）海中法经终字第127号。

2.案由：餐厅转让合同案。

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：石某，男，满族，1954年7月28日出生。住址：海南省海口市。
委托代理人：邓明，海南省济峰证券房地产律师事务所律师。
被告（上诉人）：海南新大洲旅游开发公司。
法定代表人：祝某，副总经理。
委托代理人：舒子平，海南华合律师事务所律师。
委托代理人：赵剑发，海南华合律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：海南省海口市振东区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：符晓霏；审判员：高楠、李瑛。
二审法院：海南省海口中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：黄文侦；代理审判员：郭朝阳、陈伟。

6.审结时间
一审审结时间：1995年11月1日。
二审审结时间：1995年12月25日。

（二）一审诉辩主张

1.原告诉称：1994年6月20日，我与海南顺通旅游公司（下称顺通公司）签订承包合同。顺通公司将其下属的“龙之家族国际俱乐部西餐厅”发包给我承包经营。签约后我向顺通公司支付了定金5万元，并购置了设备。后因客观条件不许可，经顺通公司同意，我于同年9月22日与被告签订了书面协议，约定：我以16万元的转让费将餐厅转让给被告经营（含设备费用8万元）；承包金由被告直接向顺通公司交纳；被告先付我10万元，余款待交接后3天内付清；我原付给顺通公司的保证金变更为被告的保证金，被告应付我已付9月份的承包费19167元及将保证金5万元归还我。协议签订后，我协助被告与顺通公司直接签订了“承包合同”，顺通公司于同年10月20日给被告出示了押金5万元的收据。但被告未依约履行上述给付义务。顺通公司为不扩大其损失，于同年10月26日将餐厅收回，并责成我将设备搬出餐厅。由于被告的上述违约行为，使我承受严重的经济损失，特诉请判令被告履行合同，给付我合同价款人民币229167元，并支付本案的诉讼费。

2.被告在答辩中称：（1）我公司与石某签订的协议无效。因为石某与顺通公司的承包合同，不因石某的单方行为而终止。（2）协议内容自相矛盾，房费19167元不应由我公司承担。协议第四条约定：原甲方与石某的承包合同自动失效，既然承包合同自动失效，石某就没有义务向顺通公司支付房费，石某新交的9月22日至10月15日的房费应由顺通公司返还石某。故不存在“协议签订后的房费由乙方支付”。（3）我公司不应承担石某转让费8万元，设备费8万元。因为协议中约定的转让费8万元没有依据不能成立，且设备原告已搬走，原告已拥有该设备，我方当然不需支付设备费。（4）因双方当事人均有过借，故应依责任大小共同分担。

（三）一审事实和证据
海南省振东区人民法院经调查和审理查明：1994年6月20日，原告与海南顺通旅游发展有限公司（下称顺通公司）签订一份“‘龙之家族’国际俱乐部西餐厅承包合同”。约定：顺通公司将其位于海口市海甸岛人民大道第X号“龙之家族”国际俱乐部首层西餐厅发包给原告承包经营，期限自1994年7月1日至1997年3月1日；每月承包金2.5万元，须于每月前5日内交纳，每逾期一天，罚月承包金总额5%的滞纳金，逾期15天以上，顺通公司有权终止合同并不退还原告的保证金；自合同签订之日起3日内原告向顺通公司支付保证金人民币5万元；合同有效期内，双方均不得将西餐厅转让或转包给第三者（如有变化需双方协商解决）。签约后第三天，原告向顺通公司交纳保证金5万元。同年9月5日，经顺通公司许可，原告在海南日报上刊登餐厅转让广告，并于当月16日向顺通公司交纳了9月份的承包金2.5万元，经协商，原、被告于同年9月22日签订协议书。约定：原告将“龙之家族”首层餐厅（包括一楼、二楼两个厨房、四楼一间办公室、设备、物品）转让给被告经营，转让费8万元，设备费（装修除外）8万元，共计人民币16万元；自9月22日起房租费由被告支付；付款方式：签约后须付10万元，正式交接后3天内付清全部余款，原顺通公司与原告签订的承包合同自协议签订后自动失效。同年10月8日，顺通公司与被告签订了“‘龙之家族’国际俱乐部西餐厅承包合同”书。约定：顺通公司将其“龙之家族”国际俱乐部首层餐厅发包给被告经营，期限自1994年10月8日至1997年3月8日止，同时终止其与原告当初签订的承包经营合同。在与被告签订合同后的当月18日，顺通公司向被告出具了一张“收款凭单”。单中注明：“新大洲旅游开发公司承包押金5万元。”即顺通公司将原告原交给其的5万元承包押金转让到被告的名下。当月22日，被告书面通知原告：“石某先生：我公司与你9月22日签订的协议因我方特殊原因不能执行，请原谅，望能解除合同，若因此给你造成损失，请通过诉讼程序解决。”1994年10月26日，顺通公司与原告就“龙之家族”的财产进行清点，原告将自己购置的能搬迁的全部财产收回。顺通公司收回该餐厅的使用权。
上述事实有下列证据证明：
（1）原告与顺通公司签订的承包合同。
（2）原告与被告签订的承包协议。
（3）被告与顺通公司签订的承包合同。
（4）顺通公司关于与原告终止合同的证明。
（5）顺通公司与原告进行财产交接的证明。
（6）顺通公司出具给被告的“收款凭单”。
（7）原告刊登广告的发票。
（8）被告给原告的“通知”。
（9）当事人、经办人的证言。

（四）一审判案理由
海南省海口振东区人民法院基于上述事实认为：原、被告是在自愿、平等、互利、互让、协商一致的基础上签订餐厅转让协议，双方的意思表示真实，亦没有违反国家的政策、法规，故双方的民事行为合法有效，依法应予以保护。被告依约应履行其所承担的义务。但由于合同中设备部分条款所约定的设备原告已予收回，原告要求被告再支付设备转让费8万元无理，本院不予支持。“龙之家族”餐厅现已被顺通公司收回使用，原、被告双方所履行协议的客观条件已不复存在，故原、被告签订的承包协议书应予解除。

（五）一审定案结论
根据《中华人民共和国民法通则》第五十七条、第一百零六条第一款的规定，海口市振东区人民法院于1995年11月1日作出判决：
1.解除原、被告签订的餐厅转让协议书。
2.被告向原告支付餐厅转让费8万元、押金5万元及租金19167元。
案件受理费5947元由被告承担。

（六）二审情况
一审判决后，被告海南新大洲旅游开发公司不服，以“我公司与石某签订的餐厅转让协议违反法律和行政法规，依法应改判合同无效，不再履行”为由，向海口市中级人民法院提出上诉。
海南省海口市中级人民法院认为：上诉人新大洲公司与被上诉人石某签订的餐厅转让协议书，是在平等互利、双方自愿协商一致基础上并经顺通公司同意的前提下签订的，协议的内容也没有违反法律规定，因此，确认该餐厅转让协议书合法有效，受法律保护。新大洲旅游公司应按协议履行给付义务。因石某已将约定的设备收回，故请求支付设备款人民币8万元的主张不予支持；该转让协议项目下的场地已被顺通公司收回，继续履行协议已没有必要，应予解除。石某转让给新大洲旅游公司的5万元押金，新大洲旅游公司应支付给石某。上诉人新大洲公司以石某通过转让非法牟利及5万元押金的转让未经同意，石某应向顺通公司索取为由，主张由石某承担全部责任的上诉请求理由不成立，不予支持。
综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费5947元由新大洲旅游开发公司负担。

（七）解说
本案争执的焦点是原告与被告之间的转承包协议是否有效?原告是否从中渔利?最高人民法院《关于审理农村承包合同纠纷若干问题的意见》第三条明确规定：转让是指承包人自找对象，由第三者代自己向发包人履行承包合同的行为。转让的合同内容虽无改变，但变更了承包人，终结了原承包人与发包人的权利义务关系，确立了受让人与发包人的权利义务关系。同时，转让予第三者须经发包方同意，并不得擅自改变原承包合同的生产经营内容，否则转让无效。本案中，原告在征得顺通公司同意的基础上，通过登报的方式，与被告取得联系并签订餐厅转让的协议书，由被告代替自己向发包人履行承包合同义务，并促成顺通公司与被告之间签订了承包合同，这就终结了自己与发包人顺通公司的权利义务关系。因此，原、被告间签订的协议书没有违反法律、法规，是合法有效的合同。从合同内容看，原告并不存在转包渔利的违法行为。转包渔利即承包方承包后高价转包或既不从事经营、生产活动，又不承担任何风险，坐收“管理费”。本案双方当事人之间所发生的是一种财产转让行为。对于是否高价转让的问题，本案合同虽约定转让费8万元，设备费8万元，但装修餐厅的费用及劳务费均除在外，因此，原告在餐厅的转让中，其转让价格虽然超出承包价额，但所超出部分大致接近于其投资，加上由于投资原告应当获得的利润，悬殊并未过大，因此，不应以转包渔利论处。因此在实体上，要被告向原告支付8万元并无不妥。据此，一、二审法院作出的判决完全正确。
（符晓霏）