（一）首部

1.调解书字号：湖南省湘潭市中级人民法院（1995）潭中法经初字第11号。

2.案由：解除企业兼并合同案。

3.诉讼双方
原告：湖南省华湘进出口（集团）公司。
法定代表人：孙某，总经理。
委托代理人：傅强，湖南省招商律师事务所律师。
委托代理人：周某，该公司法律顾问处处长。
被告：湖南省湘潭市制药二厂。
法定代表人：杨某，厂长。
委托代理人：段碧芳，湘潭市君子莲律师事务所律师。
委托代理人：王湘屏，湘潭市第一律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：湖南省湘潭市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：刘吉南；审判员：胡伟雄、邹湘辉。

6.审结时间：1995年3月24日。

（二）诉辩主张

1.原告及其委托代理人诉称
1993年4月，湖南省华湘进出口（集团）公司与湘潭市制药二厂商洽企业兼并事宜，同年5月25日双方签订了“湖南省华湘进出口（集团）公司接收湘潭市制药二厂协议书”，协议约定原告接收被告为其所属中型二类企业，原告总投资为人民币700万元，首期投资为200万元，该资金使用范围是技术改造、技术开发、职工安置、职工就业培训。协议签订后，原告于1993年5月30日汇款200万元。被告擅自改变投资使用范围，将资金拆借给湘潭市物资企业集团公司，获利20余万元，被告的违约行为使接收协议难以履行。1994年2月2日，原告与被告再次签订了一份“协议书”，双方约定终止协议书的履行，由被告分期返还原告投资。被告几经推拖，分次共还原告194万元，尚欠投资款6万元，拒不清偿。“协议书”双方约定公证后生效，双方始终未办公证，按照《中华人民共和国民法通则》第六十二条规定，该协议所附条件未成就，协议归于无效，要求被告返还全部投资款并赔偿全部损失。

2.被告及其委托代理人辩称
我厂签订“接收协议书”后仅20多天，技术改造和技术开发还处于初级阶段，注入资金还不能立即使用，经双方口头协商达成一致意见后，1993年6月16日，将华湘公司注入我厂的200万元作为材料预付款，汇入湘潭市物资集团公司。我厂系集体小厂，人员本已饱和，但根据“接收协议书”和华湘公司要求，在短短一个多月内先后在衡阳、湘潭、怀化、吉首等卫校选调了12名学生来厂，还在市医药公司等地选调了5名医药质检等工作的人员来厂；7月10日，华湘公司调去了我厂厂领导的档案，并于8月23日，聘任我厂厂长杨某为华湘公司湘潭市制药二厂厂长、法人代表（副处级）；8月30日，华湘公司调走我厂“蓝鸟”牌小轿车供其使用；9月中旬，华湘公司与市政府协商同意，由我厂兼并市皮鞋一厂，并共同进行了考察，为此我厂投入了大量人力、物力，为加速实现兼并，多次呈文报告华湘公司，并要求将所余500万元资金注入我厂，一直不予答复，致使兼并无果。1994年2月2日，我厂被迫与华湘公司签订一份对我方经济损失仅补偿3万元的终止“协议书”，该“协议书”规定要经市政府领导同意和经公证机关公证后生效。可“协议书”签订当日，未经公证生效，华湘公司就从我厂抽走资金145万元，随后又抽走49万元，仅留6万元在我厂。为此，我厂要求华湘公司承担我厂17名职工的安置责任，安置费为194000元；华湘公司借用我厂“蓝鸟”牌小轿车达半年之久，损坏严重，请求判令支付汽车修理费3万元以上；我厂为签订履行“接收协议书”所花费接待华湘公司工作人员等各种费用15472.76元，应由华湘公司承担等。

（三）事实和证据
湖南省湘潭市中级人民法院经公开审理查明：
1993年5月23日，在原告正式作出同意接收“湘潭市制药二厂”的决定后，双方于1993年5月25日，签订一份“湖南省华湘进出口（集团）公司接收湘潭市制药二厂协议书”。协议约定，原告注入被告总计700万元的资金，用于被告人的技术改造、技术开发、职工安置、职工就业培训等项目；原告确定被告为中型二类企业；原告接收后，被告原有法人资格、法人代表不变，厂长重新任命。协议签订当日，被告即呈文湘潭市人民政府，请求同意“湖南省华湘进出口公司接收湘潭市制药二厂”的报告。5月31日，市人民政府以潭政函（1993）50号批复批准同意“接收协议书”。接收协议签订前后，原告首期注入资金200万元，分别于5月22日和5月30日以电汇、汇票方式，汇入被告帐户。被告根据接收协议要求，为建成中型二类企业积极开展各项工作，新进17名职工，兼并市皮鞋一厂等。6月16日，被告与原告协商后将技改资金作为购买材料预付款与市物资企业集团公司达成协议，随后转付200万元。8月30日，原告调走被告“蓝鸟”牌小轿车。1994年2月2日，原告考虑无法执行“接收协议书”，经协商双方又签订了一份终止兼并的“协议书”。协议认可被告将200万元汇入湘潭市物资企业集团公司作预付材料款，为技术改造作准备。协议第五条还约定：原告要求返还注入被告的200万元资金，双方签字当天先期返还145万元，原告同意补偿被告3万元，所余52万元，原告同意将被告的“蓝鸟”小轿车（牌号03-02538）验收归还后当日退还。协议规定：双方各自不以任何借口和理由向对方索取损失费、银行利息等要求。被告为履行终止协议，除在2月3日付给原告人145万元后，还分别在2月28日、3月1日、4月4日付给原告49万元。1994年3月1日，原告将“蓝鸟”牌小轿车送至被告单位后未经验收，后经检查发现损坏严重，3月14日送岳塘进口汽车修理厂修理，用去修理费13783元。1994年6月原告以被告违反投资使用范围及终止协议未经公证，归于无效，被告拒不清偿全部投资款为由，诉至法院。
上述事实有下列证据证明：
（1）1993年5月23日湖南省华湘进出口公司（1993）华湘企字第0X3号文件“关于同意接收湘潭市制药二厂的决定”（见1995年度潭中法经初字第第X号卷117页）。
（2）1993年5月25日“湖南省华湘进出口（集团）公司接收湘潭市制药二厂协议书”（见1995年度潭中法经初字第11号卷99页至100页）。
（3）1993年5月31日湘潭市人民政府潭政函（1993）50号“关于同意湖南省华湘进出口（集团）公司接收湘潭市制药二厂的批复”（见1995年度潭中法经初字第11号卷101页）。
（4）原告付给被告的200万元投资款凭据（复印件）（见1995年度潭中法经初字第11号卷78页）。
（5）被告新进17名职工市劳动局调配介绍信和兼并皮鞋一厂报告及汇报材料（见1995年度潭中法经初字第第X号卷70页、135页、137页和88页至104页）。
（6）1993年6月16日被告将200万元转给湘潭市物资企业集团公司的协议（见1995年度潭中法经初字第11号卷110页）。
（7）1994年2月2日，原、被告人所签终止兼并“协议书”（见1995年度潭中法经初字第11号卷103页至104页）。
（8）被告人按终止协议退还原告人投资款的凭据（复印件）（见1995年度潭中法经初字第第X号卷62页至68页）。
（9）胡某证实，湘潭岳塘进口汽车修理厂证明1994年3月1日原告退给被告的“蓝鸟”牌小轿车损坏情况及5月10日修理费清单（见1995年度潭中法经初字第第X号卷87页、138页至141页）。

（四）判案理由
湘潭市中级人民法院经对本案经公开审理后认为：双方在1993年5月25日所签“接收协议书”是在自愿合法和诚实信用基础上进行的民事法律行为，各自为履行协议均作出了积极努力，理应兼并成功。但由于双方对注入资金使用范围产生歧义，而导致兼并事业未予完成。原告以被告违反资金使用范围而提起诉讼，请求判令被告全部返还投资和赔偿损失，理由不够充分。被告不仅未乱动原告投资款，而且致力于开展兼并事宜的各项活动。被告在对原告接收无望的情况下又同意签订终止兼并协议，并在两个月时间内退给原告97%的注入资金。所剩6万元中，其中3万元是原告在终止协议中表示同意补偿被告的，在兼并中被告承担了较大经济风险，被告将200万元转给其他法人，作技改专项资金备用，不但原告同意，而且在终止协议中原告也认可，尤其在终止协议上双方强调不得以任何借口向对方索取损失费、银行利息等要求，故原告所诉利息损失，要求被告支付是不当的。原告还提出所签终止协议由于未公证而归于无效，其理由也不妥，国家法律没有规定经济合同必须公证，因此，公证不是所签协议的必须法定程序，合同是否有效，取决于合同的真实性、合法性，故原告所诉意见不能采纳。

（五）定案结论
湖南省湘潭市中级人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条之规定，1995年3月24日在法院主持下，双方自愿达成如下调解协议：
1.原、被告双方均同意终止1993年5月25日签订的“湖南省华湘进出口（集团）公司接收湘潭市制药二厂协议书”及1994年2月2日签订的“协议书”履行。
2.原告湖南省华湘进出口（集团）公司投入被告人湘潭市制药二厂的人民币200万元，在诉讼之前被告湘潭市制药二厂已退还194万元，其余6万元由原告人湖南省华湘进出口（集团）公司赔偿被告人湘潭市制药二厂汽车维修费、招待费、其他损失费等。
3.双方各自放弃其他诉讼请求。
案件受理费、财产保全费合计7430元，原告人湖南省华湘进出口（集团）公司自愿负担。
本调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。

（六）解说
1.本案属于一种新类型的案件。就本案兼并而言，其起因是湘潭市制药二厂在没有国家投资的情况下，经过10多年的艰苦创业，发展成为具有相当规模的企业，为适应改革开放形势，使企业得到更大规模的发展，成为全省药品出口生产基地，企业员工创造更大经济效益，故寻求实力雄厚信誉状况良好的华湘公司作为主管。为此，在要约和承诺的基础上，双方很快达成接收协议。这种企业兼并不属贫富甚悬的性质，而是一种发展型的企业兼并。
2.该案原告是1994年提起诉讼，至1995年3月24日才结案，是否超过审理时限?这里需要说明几点：一是原告提起诉讼后，长沙市东区人民法院于6月20日立案，争议标的为26万元。7月20日被告提出管辖异议申请，7月25日东区法院以第二被告曾建国（系原告授权办理兼并事宜的代表）住所地在长沙为理由，裁定该院有管辖权，被告对此不服提起上诉，长沙市中级人民法院于1994年8月19日以该案履行地点不明确为由，根据《民法通则》第八十八条第二款规定发出终审裁定：驳回上诉，维持原裁定。于是东区法院开始审理该案。二审湖南省华湘进出口（集团）公司向长沙市东区人民法院起诉后，起诉状上列两个被告人，曾建国为第二被告人。1994年8月29日，原告人已书面申请撤销对曾建国的起诉。同年9月2日，东区法院裁定曾建国退出诉讼。所以本案结案的法律文书上对曾建国未予列名，符合规范。二是在1994年9月24日，湘潭市制药二厂以湖南省华湘进出口（集团）公司为被告，就同一法律事实，向湘潭市中级人民法院提起诉讼，争议标的为413847.76元。对此，形成一个民事法律关系的两个诉，引起两地法院之间的管辖争议。1994年12月27日，湖南省高级人民法院根据湘潭市中级人民法院和长沙市中级人民法院的报告，发出（1994）湘高经函字43号《关于华湘进出口（集团）公司与湘潭市制药二厂企业兼并协议纠纷案件指定管辖的函》，该函指出：“本案应以1993年5月25日‘湖南省华湘进出口（集团）公司接收湘潭市制药二厂协议书’作为明确管辖的依据。在该兼并协议纠纷中，湘潭市制药二厂系被兼并企业，其标的物所有权（管理权）的转移地点在湘潭市，故湘潭市应视为合同履行地。现指定该两案由湘潭市中级人民法院合并审理。”至此，两案才正式开始进入实体性的全面审理。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百六十四条规定：“民事诉讼法第一百三十五条规定的审限，……审理当事人提出的管辖权异议以及处理人民法院之间的管辖争议期间不应计算在内。”因此，审理该案时限没有超过规定。
3.依照湖南省高级人民法院指定管辖，湘潭市中级人民法院本着以事实为根据，以法律为准绳原则，对两案进行合并审理，审理结果一案以撤诉审结，一案以调解告终，效果良好。
4.值得一提的是，本案双方当事人对同一法律事实的两个诉，都强调1994年2月2日所签终止兼并的“协议书”，没有产生法律效力，主要理由是该协议约定：“本协议由双方法人代表签字盖章并经公证后生效”。双方法人和法定代表人都在协议上盖章签字，但未经公证。未经公证是否影响这份经济合同的效力呢?显然不是。《中华人民共和国经济合同法》第九条规定：“当事人双方依法就经济合同的主要条款经过协商一致，经济合同就成立。”事实上双方也早已基本履行了协议，说明该协议已经生效。经济合同是否公（鉴）证，不是必须法定程序，未经公证的合同并不因此影响其效力。再说该“协议书”上既约定签章当天就返还145万元，又约定“公证生效”，不但明显矛盾，而且看出“公证”二字如同虚设。至于所提约定公证是终止“协议书”所附条件的民事法律行为说法，以该案而论，不符合附条件的民事法律行为的法律特征。因此，法院确认协议有效是正确的。
（周志光）