（一）首部

1.调解书字号：四川省成都市中级人民法院（1995）成经初字第195号。

2.案由：返还股金案。

3.诉讼双方
原告：北京首汽集团公司（简称首汽公司）。
法定代表人：周某，总经理。
委托代理人：黄琳，四川省合众律师事务所律师。
委托代理人：刘延岭，北京市天驰律师事务所律师。
被告：四川省经济技术协作开发公司（简称经协公司）。
法定代表人：王某，总经理。
委托代理人：文某，该公司法律顾问。
委托代理人：付某，该公司投资部经理。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：四川省成都市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：洪仲才；代理审判员：李军、周继锋。

6.审结时间：1996年3月8日。

（二）诉辩主张

1.原告首汽公司诉称：1994年元月，以被告为主要发起人的西藏圣地矿泉水股份有限公司与我公司订立定向法人股认购协议及补充协议，约定矿泉水公司向我公司发售面值1元的定向募集法人股160万股，并向我公司职工配售内部职工股40万股，我公司按约将股款支付到约定帐户，并取得了股金收据。而矿泉水公司未能成立，被告等发起人又擅自将我公司投入的股金转入西藏圣地股份有限公司。我公司提出了异议，并要求退回股金未果。诉请被告承担发起人责任，负责退还全部股金及利息，承担全部诉讼费。

2.被告经协公司辩称：西藏圣地矿泉水股份有限公司在设立过程中，为适应即将生效的《公司法》要求，经西藏自治区体改办批准，改制为社会募集的股份有限公司，西藏圣地股份有限公司正是其改制后的股份有限公司，实为同一公司，该公司尚在设立之中，谈不上没有成立，原告认交股款后无理由要求抽走股款，要求驳回原告的诉讼请求。

（三）事实和证据
1993年3月，经协公司与西藏天然矿泉水有限公司及西藏国际体育旅游公司订立了设立“西藏圣地矿泉水股份有限公司”的发起人协议。同年4月3日，西藏自治区体改办复函圣地公司筹委会，同意组建该公司。同年4月31日，圣地矿泉水公司获得西藏自治区工商部门颁发的筹建许可证，确认其筹建项目为“筹集资金，刻制公章，设立银行帐户”，投资总额为5000万元人民币。同年6月16日，圣地矿泉水公司的筹建正式获得了西藏自治区体改办的批准，确认其按定向募集股份方式设立。此后，圣地矿泉水公司筹委会便开始了资本募集，其募股说明书及章程释明该公司以开发、生产、出售天然矿泉水为主营业，定向募集来的资本也将用于矿泉水生产设备及厂房投资。1994年6月18日，该筹委会与首汽公司（当时名为北京市首都汽车公司）订立了定向法人股认购协议书，约定圣地公司向首汽公司发售面值1元人民币的定向募集法人股160万股，同时其补充协议约定向其职工配售40万股内部职工股。首汽公司按约向圣地矿泉水公司支付了股金200万元，圣地矿泉水公司及其证券商海南港澳国际信托投资有限公司共同向首汽公司及其10名职工分别出具了股金收据。时至1994年4月，圣地矿泉水公司已明显不能募足5000万资本。西藏自治区体改办于4月21日批复以圣地矿泉水公司为发起人之一，按《公司法》新设立社会募集公司。同年8月，经协公司与西藏自治区拉萨啤酒厂、西藏自治区国际体育旅游公司、西藏自治区交通工业公司、海南金川（香水湾）股份有限公司订立了“西藏圣地股份有限公司”发起人协议书，筹建以开发、生产、经营啤酒为主营业总资本6000万元的社会募集公司，并将首汽公司列入该公司筹委会。这份发起人协议寄达首汽公司后，首汽公司即提出异议，认为该协议所称的圣地公司已非先前的圣地矿泉水公司，自己不愿作其股东，要求经协公司等发起人退还股金。同年10月29日，首汽公司邀经协公司等发起人会谈，并将会谈事项作成书面备忘录，该备忘录记明圣地矿泉水公司发起人应退还首汽公司全部股金。西藏天然矿泉水有限公司法定代表人戴某（亦为圣地矿泉水公司董事长）在该备忘录上签署意见为：“募股失败而未设立（公司），退款。”经协公司王某则未作明确表态，只表示在11月30日前公函回复。此后，首汽公司未能收回股金，遂于1995年6月向法院提起诉讼，要求经协公司作为主要发起人退还全部200万元股金及利息，并承担全部诉讼费用。成都市中级人民法院受理此案后，追加了另两家发起人西藏天然矿泉水有限公司及西藏国际体育旅游公司为共同被告。
上述事实有下列证据证明：
1.圣地矿泉水公司发起人协议书、章程及招募说明书。
2.西藏自治区体改办同意成立圣地矿泉水公司的复函及批复。
3.圣地矿泉水公司筹建许可证，圣地公司筹建营业执照。
4.圣地矿泉水公司筹委会与首汽公司定向法人股认购协议书及补充协议书。
5.法人股股金收据及内部职工股收据。
6.西藏自治区体改办关于圣地矿泉水公司改制的批复。
7.圣地公司发起人协议书。
8.首汽公司与经协公司、西藏天然矿泉水有限公司会谈备忘录。

（四）判案理由
成都市中级人民法院基于上述事实认为：
1.圣地矿泉水公司未能成立。圣地矿泉水公司没有筹足资本，没有完成《股份有限责任公司规范意见》规定的设立程序，也没有最终取得企业法人营业执照，因而，其法律上的主体资格没能得到确立。虽然西藏自治区体改办批复将圣地矿泉水公司改制为社会募集公司，但按此批复筹办的圣地公司在发起人、公司主营业、资本结构等核心内容上与圣地矿泉水公司已完全不同，不能视为同一公司的改制变更，而构成了另一不同的公司。事实上，上述批复本身也肯定了两公司各自的独立性，即批复以圣地矿泉水公司作为发起人之一筹建新的圣地公司。而在实际操作中，圣地公司的发起人协议中并未出现圣地矿泉水公司，正是因为该公司并未成立，不具有合法的主体资格。经协公司提出的圣地矿泉水公司改制为圣地公司，仍在设立之中的观点是没有法律及事实依据的。
2.圣地矿泉水公司作为股份有限公司，在不能成立时，其发起人应承担退还首汽公司认缴股金及其利息的连带责任。作为股份有限公司，圣地矿泉水公司的设立经过了政府授权部门的批准，其资本除发起人认购外，可采取定向募集方式筹集，其筹委会与首汽公司订立的定向法人股认购协议书是合法有效的。首汽公司因认缴股金，而可成为圣地矿泉水公司成立后的股东，若该公司不能成立，也对该股金享有合法的财产权，有权追回。《规范意见》及现行《公司法》均有相同规定，即股份公司未能成立时，其发起人应向认股人承担连带退还股金及利息的责任。因而，圣地矿泉水公司的三方发起人应退还首汽公司已认购的法人股160万元，并就此承担连带责任。
3.内部职工股40万元，应由首汽公司职工另行起诉要求退还。配售职工内部股是依据首汽公司与圣地矿泉水公司筹委会的定向法人股认购协议的补充协议，但是该协议的履行结果是在首汽公司的部分职工与圣地矿泉水公司间产生一种直接的财产权利关系，其投入股金的所有权归属于各职工个人，而非首汽公司，因而退还该部分股金的权利也应由职工个人分别或一并主张。

（五）定案结论
在此案审理过程中，圣地矿泉水公司三方发起人达成共识，认为股金应予返还，并在案外达成三家分担责任的方案，经协公司同意先独家偿还股金，首汽公司对此表示接受；同时，首汽公司职工授权首汽公司一并主张退还股金，经协公司也表示认可。在此情况下，法院通知圣地矿泉水公司另两家发起人退出了诉讼，主持经协公司与首汽公司达成如下协议：
1.经协公司首期退还首汽公司法人股股金50万元，内部职工股股金40万元，首汽公司应退回全部股金收据，以此作为调解书签收生效条件。
2.所余法人股股金110万元，分期于1996年9月底前退还50万元，12月底前退还60万元并结清全部160万元法人股股金的利息（按存款利息计算）。
3.案件受理费、其他诉讼费及财产保全费共计30015元，由双方各自负担50%。

（七）解说
此案是一起典型的认股人因股份公司未能成立而要求发起人承担发起责任的案件，在股份制推行不久的今天，这是较少见的新类型案件。
此案涉及的首要问题是原、被告的主体问题。首先作为原告的首汽公司是否能代替其职工向发起人要求退还股金。一种意见认为，配售职工个人股是首汽公司与圣地矿泉水公司筹委会关于购买定向募集法人股协议书的补充协议确认的，协议的一方主体是首汽公司，配售内容又是以购法人股为前提的，实际付款也是首汽公司将款一并划出的，所以首汽公司应以协议为基础一并主张返还股金200万元，包括40万元个人股金。另一种意见认为，虽然配售协议是首汽公司订立的，协议内容也是以法人股购买协议为前提，但是，个人股的40万元股金来源于职工，股金收据也明确写明了个人认股人的姓名、金额，确认的是个人的缴股，在公司设立后它意味着个人的股权，在公司不能设立时也代表个人的财产权，作为民事权利的一种，它应属于个人的处理范围，追回这些财产的请求权亦应由个人行使。法院采取的是第二种意见，但在调解解决本案情况下，为减少讼累，首汽公司在其职工授权，经协公司亦予认可后一并解决也是适当的。其次，关于被告，应以三家发起人为共同被告，还是可以任选其一作为被告，这涉及到对连带责任的认识问题。对此亦有分歧意见。一种认为，既然发起人之间依法应承担连带责任，则依原告选择，原告若是起诉一家，则该家发起人应全部对其承担退款责任，因而被告只须列这一家。成都市人民法院在此采纳了另一种意见，即追加另两家发起人为共同被告。这是适当的，因为单就权利人角度来讲，选择起诉发起人之一是其权利，受到其权利主张的连带债务人也有就全部债务先予履行的义务；但就债务人一方来讲，连带是多个债务人间的一种相互关系，单独一个债务人谈不上连带，何况是否成立连带之债，连带之债的债务人身份、范围都还必须通过审理来确定。本案在最后处理上，让另两家债务人退出了诉讼，这是因为已查明了事实，债务人之间已达成了责任承担方式的协议，原告亦同意由经协公司独立偿还股金。
本案第二个大问题在于确定圣地矿泉水公司是否未能成立。这涉及判断公司成立的标志。公司成立既是一种状态又是一个动态的过程。公司成立意味着公司取得法律认可，作为企业法人享有了法律上的人格。它意味着公司完成了从发起人订立协议，报经政府批准订立章程，到募足资金，并最终取得公司营业执照的全部过程。本案中的圣地矿泉水公司没有募足资金是明显的事实，它没能成立是显然的。被告经协公司的答辩并未否认其募股失败的事实，而是试图说明该公司改制后尚处于成立过程之中，试图说明圣地公司与圣地矿泉水公司有着必然的法律联系，而其举证的体改委批复和圣地公司发起人协议均不能说明这种联系，恰恰相反证明这两个公司有着根本的不同，是两个筹建中的不同公司，因第一个圣地矿泉水公司未能成立，才又另行筹建了圣地公司。在这样的情况下，经协公司等发起人确应承担《公司法》第九十七条规定的发起人责任。
（李军）