（一）首部

1．判决书字号
一审判决书：福建省高级人民法院（1995）闽经初字第7号。
二审判决书：最高人民法院（1996）经终字第3号。

2．案由：外贸代理合同案。

3．诉讼双方
原告（反诉被告、上诉人）：厦门市集美区南星发展公司。
法定代表人：李某，总经理。
委托代理人（一审）：李文章，厦门市第一律师事务所律师。
委托代理人（一审）：颜云青，厦门对外经济律师事务所律师。
委托代理人（二审）：马某，该公司法律顾问。
被告（反诉原告、上诉人）：厦门象屿保税区大洋国际贸易有限公司。
法定代表人：陈某，董事长。
委托代理人（一审）：李明，厦门天地律师事务所律师。
委托代理人（一、二审）：李万林，厦门天地律师事务所律师。
委托代理人（二审）：冉志江，北京市赛普律师事务所律师。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：福建省高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：孙亦闽；代理审判员：林毅、高子才。
二审法院：最高人民法院。
合议庭组成人员：审判长：李健；审判员：王玧；代理审判员；付金联。

6．审结时间
一审审结时间：1995年11月14日。
二审审结时间：1996年5月21日。

（二）一审诉辩主张

1．原告厦门市集美区南星发展公司（下称南星公司）诉称：1994年5月25日，原告与被告厦门象屿保税区大洋国际贸易有限公司（下称大洋公司）订立一份代理进口定货合同。依据合同约定，原告委托被告进口1万吨土耳其钢材，单价每吨288美元，原告付给被告每吨50元人民币，装船期为1994年6月20日前。原告依约支付定金250万元人民币给被告，并于合同货物到港时，支付港口费、商检费等人民币626205．89元。按正常船期，货物应于7月20日左右到港，而该货轮迟至9月7日到港，被告迟延交货构成违约，且原、被告双方均怀疑外商倒签提单，但被告对外索赔31万美元拒不归还原告，并擅自将所有权属于原告的钢材削价销售，构成违约。故请求法院判令被告：（1）立即双倍返还原告定金500万元；（2）返还原告支付的港口费、商检费等共计626205．89元；（3）归还对外索赔款31万美元给原告；（4）支付占用原告定金及港口费等3126205．89元的银行利息；（5）承担本案全部诉讼费。

2．被告大洋公司答辩并反诉称：被告依据合同约定已完成合同规定义务，迟延到货是外商倒签提单所致，不是被告过错。9月7日货物到达厦门港时，原告未依据合同规定在货到当天支付代理费和提供有关进口手续，构成违约，依据合同约定，原告所付定金和港口费等应作为被告处理货物损失的补偿，不予返还。同时，被告取得合同项下货物完整所有权，对外商提起倒签提单诉讼所得31万美元应归自己所有，以弥补处理钢材的市场跌价损失，并要求原告赔偿损失。被告提出反诉请求：（1）确认因反诉被告南星公司违约而取得合同货物完整所有权；（2）判令反诉被告赔偿反诉原告对外诉讼、处理货物经济损失人民币360万元（包括销售货物差价损失及公司营业税、城建税、教育附加费、公司管理费等）；（3）由反诉被告承担一切诉讼费用。

3．反诉被告南星公司辩称：反诉原告在外贸合同、信用证与代理合同中确定不同装船期，导致货物延迟到港，构成违约。9月7日货到厦门港后，双方均怀疑外商倒签提单，缓慢卸货，我方积极协助反诉原告对外诉讼，不支付手续费是完全合理的。进口货物在出保税区前，尚不属进口，反诉原告要求我方提供必要进口手续属多余。合同货物是我方委托反诉原告进口的，其所有权只能属于反诉被告的我方，其对外索赔款项应归反诉被告所有。

（三）一审事实和证据
福建省高级人民法院经审理查明：1994年5月18日，大洋公司与外商签订4XXXXXXXXXXS进口合同一份，约定大洋公司进口钢材1万吨，价格条件CNF厦门，货款总计285．1万美元，装船期为1994年6月。根据该合同，大洋公司与南星公司于1994年5月25日签订一份代理进口定货合同，并在该代理合同中注明对外合同号为4XXXXXXXXXXS。该代理合同约定：南星公司委托大洋公司代理进口土耳其产钢材1万吨，单价每吨288美元，货款总计288万美元。手续费每吨人民币50元，共计人民币50万元。大洋公司承担代理定货责任，负责舱底交货。南星公司自理必要的进口手续及海关费用和运输费、杂费等。南星公司须于合同签订后五日内支付大洋公司10%货款的定金即28．8万美元，其余90%货款自提单签发后90天内付清。货款以外手续费在船到港口当天付清；若南星公司未能按时按量付款，则所付定金、船费等作为补偿大洋公司的损失，大洋公司有权对合同项下货物全部进行削价销售，若不足补偿损失，南星公司尚应承担赔偿责任。合同中约定的装船期为1994年6月20日前，到货港为厦门。合同还对钢材质量、规格、外汇调剂、解决合同纠纷方式等作了约定。
代理合同签订后，南星公司于1994年5月28日将定金人民币250万元汇至大洋公司账户。大洋公司向中国农业银行厦门分行申请开立信用证后，中国农业银行厦门分行于1994年6月2日开出不可撤销远期信用证，金额为285．1万美元，信用证中规定装船期为1994年6月30日前。1994年9月7日，外商将货物运至厦门港，由南星公司缴付了港口费、商检费、理货费等人民币626205．89元，并由南星公司将钢材运至厦门市湖里区储运公司以大洋公司名义仓储。因货物逾期到港，南星公司与大洋公司均怀疑外商倒签提单，故大洋公司于1994年9月10日、9月13日以外商倒签提单为由，向厦门海事法院申请诉前证据保全和诉前财产保全。1994年9月22日，大洋公司正式向厦门海事法院提起诉讼。厦门海事法院依据大洋公司申请冻结了信用证项下2721132．67美元。1994年10月26日，大洋公司与外商达成和解协议，由外商支付给大洋公司经济损失31万美元，同时对信用证付款期限作了延期。1994年11月3日，厦门海事法院裁定准予大洋公司撤诉，并由大洋公司承担诉讼费、诉讼保全费人民币30．11万元，律师代理费20万元。大洋公司还向厦门市保险公司支付该批钢材保险费共计1622．15美元，向中国农业银行厦门分行支付开证、改证费人民币37765．55元，向厦门湖里区储运公司支付该批钢材仓储费人民币254227．87元。另外，根据厦门商检局商品重量检验书，该批钢材短重损失5396．07美元。1994年11月2日，大洋公司将合同钢材2865．48吨以每吨285美元的价格销售给厦门华源工程材料公司，实际付款时以人民币结算，共得货款人民币6952685．44元；1994年11月29日，大洋公司将合同钢材6660．16吨以每吨人民币2400元销售给福建三星建材厦门分公司，共得货款人民币15984384元。大洋公司分别于1995年2月和3月对外支付货款共计2721132．67美元，折合人民币22939148．41元（按付款当日美元与人民币1∶8．43计算）。
上述事实有下列证据证实：
1．大洋公司与外商签订的外贸合同。
2．原告与被告签订的代理进口定货合同。
3．南星公司支付的定金、港口费、商检费等凭证。
4．大洋公司支付的保险费、开证、改证费等凭证。
5．厦门海事法院裁定书及大洋公司对外诉讼中支付的诉讼费、诉讼保全费、律师代理费等凭证。
6．大洋公司销售钢材合同及财务账单。
7．受诉法院调查笔录、庭审笔录等。

（四）一审判案理由
福建省高级人民法院审理后认为：南星公司与大洋公司之间订立的代理进口定货合同，其主体、内容、形式等符合外贸代理合同特征，该外贸代理合同是在当事人双方协商一致、平等互利基础上签订的，其内容、形式符合《民法通则》、《关于对外贸易代理制暂行规定》的有关规定，应认定有效。大洋公司在外贸合同、代理合同和信用证中规定不同装船期，虽在代理合同中注明外贸合同号，但未将外贸合同提供给南星公司，也未将有关情况告知南星公司，构成违约。大洋公司提出所收定金不予返还的理由，不予支持。南星公司在与大洋公司订立委托进口钢材合同前，未依据有关规定办理特定商品进口自动登记，违反国家计委等五部委发布的《特定商品进口自动登记管理暂行办法》。南星公司未能依据合同规定在货物到港当天及提单签发日90天内支付代理费与货款，也未依据合同规定提供有关进口手续，南星公司要求大洋公司双倍返还定金理由不足，对大洋公司依据合同规定处理钢材损失应承担责任。大洋公司怀疑外商倒签提单，依据代理合同规定由南星公司授权委托而提起的对外索赔诉讼，因未能依据代理合同及有关法律规定及时将有关情况告知南星公司，南星公司在没有明示放弃对外索赔情况下，对大洋公司的对外索赔享有追认权，大洋公司的对外索赔款应归属南星公司，但南星公司应承担相应的费用。大洋公司提出南星公司未据合同规定提供有关费用，对外索赔产生的权利与义务应由其自行承受的证据与理由不足，不予支持。大洋公司提出处理钢材损失尚应包括公司管理费、公司营业税、城建税、教育附加等，因证据不足，不予认定。大洋公司作为外贸代理合同的受托方，其对外签订的合同权利与义务直接由委托方南星公司承受，对外合同货物所有权转移时，南星公司取得货物所有权。大洋公司在南星公司未在合同规定期限内支付代理费和货款时，依据合同规定取得合同销售权以对外付款，属于享有合同货物所有权的部分权能，不是完整货物所有权的本身，对此，大洋公司提出因南星公司违约而合法取得合同项下货物所有权的主张，没有法律依据，应予驳回。本案代理合同因双方当事人违约，造成合同无法履行，依据法律规定应予终止。

（五）一审定案结论
一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款、第八十八条第一款、第一百十三条，《中华人民共和国经济合同法》第十三条第一款、第十四条第一款、第二款、第二十六条第一款第三项，对外经济贸易部《关于对外贸易代理制度的暂行规定》第一条、第二条、第二十条第一款之规定，作如下判决：
1．南星公司与大洋公司签订的代理进口定货合同予以终止。
2．大洋公司应于本判决生效后十日内返还南星公司定金、港口费等人民币3126205．89元及其利息。
3．大洋公司应于本判决生效后十日内归还南星公司对外索赔款31万美元及利息。
4．南星公司应于本判决生效后十日内偿付给大洋公司对外索赔费用、销售钢材损失人民币2095617．2元及其利息。
5．驳回大洋公司享有合同项下2721132．7美元货物所有权的请求。
本案案件诉讼费199020元，由大洋公司、南星公司各承担99510元；诉讼保全费34700元，由大洋公司承担。

（六）二审情况

1．二审诉辩主张
（1）南星公司与大洋公司均不服福建省高级人民法院判决，向最高人民法院提起上诉。
南星公司上诉称：大洋公司在外贸代理合同与进口合同中规定不同装船期，导致货物推迟装船，且在货物到达厦门港之前已将属于南星公司的货物据为己有，构成违约；南星公司没有依据代理合同向大洋公司支付代理费，是行使履行抗辩权。原审认定大洋公司处理货物造成的56565．2美元经济损失及律师代理费、仓储费等由南星公司承担没有事实依据。原审没有认定南星公司因大洋公司的违约行为导致无法履行其与下家厦信国际租赁发展公司签订的销售合同的违约损失，判决内容显失公正。故请求：撤销原审判决第四项；判令大洋公司双倍返还定金500万元；判令确认南星公司因大洋公司的违约行为导致无法履行与厦信国际租赁发展公司签订的销售合同的违约损失赔偿的追偿权；大洋公司应承担两审全部诉讼费用。
（2）大洋公司上诉称：原审法院在大洋公司不存在违约行为而南星公司拒付手续费、没有按合同规定提供进口手续、结清货款的违约行为给大洋公司造成严重损失的情况下，判令大洋公司返还南星公司定金、港口费等及利息，明显适用法律不当。判令大洋公司将对外索赔款31万美元及利息归还南星公司，没有法律依据。原审法院在计算大洋公司损失上有明显遗漏和不合理之处。请求二审法院予以改判或撤销原判发回重审。

2．二审事实和证据
二审法院经审理查明：原审判决认定的事实属实。

3．二审判案理由
最高人民法院认为：南星公司与大洋公司签订的代理进口定货合同，是双方当事人在平等协商的基础上签订的，是双方真实意思的表示，其内容符合外贸代理合同的特征，不违反法律规定，应认定有效。大洋公司在对外合同、代理合同及信用证中规定不同装船期，也未将上述情况告知南星公司，属于未尽代理人职责。由于外商违约，致使货物无法按合同约定时间正常到港，双方当事人协商一致对外索赔，索赔所得及索赔费用应由南星公司享有和承担。南星公司虽依据合同支付了理货费、港口费等，但在货物逾期到港，代理合同不能正常履行情况下，未与大洋公司协商如何继续履行合同，也未及时支付代理费，存在一定过错。大洋公司未将索赔结果告知南星公司，在索赔之后，也没有向南星公司就代理费提出要求，也未按代理合同第六条的规定在发生纠纷时与对方协商解决，而是在距对外付款尚有4个月的时间时，擅自将代理南星公司进口的货物削价销售，其行为违反了诚实信用的原则，对于因销售货物而产生的各种费用和损失，应由大洋公司自行承担，其主张收取南星公司的定金不予返还的诉讼请求无理，不予支持。因南星公司也存在一定过错，其要求大洋公司双倍返还定金的诉讼请求亦不予支持。南星公司请求判令确认其因大洋公司违约导致无法履行与下家厦信国际租赁发展公司签订的销售合同的违约损害赔偿的追偿权，因其未能举出确凿的证据证明该损失已实际发生，不予认定。本案中的代理合同现已无继续履行的必要和可能，应予解除。原审法院判决因大洋公司销售货物而产生的各种费用和损失由南星公司承担不当，应予纠正。

4．二审定案结论
最高人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
（1）维持福建省高级人民法院（1995）闽经初字第7号民事判决第一、二、三、五项；撤销该判决第四项。
（2）厦门市集美区南星发展公司应于本判决生效后十日内偿付给厦门象屿保税区大洋国际贸易有限公司对外索赔费用人民币501100元及利息（自1994年11月14日起，至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。
（3）驳回双方当事人的其他诉讼请求。
一审案件受理费人民币199020元，由厦门市集美区南星发展公司承担人民币59706元，厦门市象屿保税区大洋国际贸易有限公司承担人民币139314元；诉讼保全费人民币34700元，由厦门象屿保税区大洋国际贸易有际公司承担。
二审案件受理费人民币199020元，由厦门市集美区南星发展公司承担人民币59706元，厦门象屿保税区大洋国际贸易有限公司承担人民币139314元。

（七）解说
1．案件性质及合同效力问题。
本案中，被代理人南星公司为不具有对外贸易经营权的集体所有制企业，代理人大洋公司为国家保税区内外贸企业，拥有进出口钢材经营权，双方订立代理合同的依据是代理人大洋公司对外签订的外贸合同。外贸代理合同应采用书面形式并涉及有关进出口商品状况、信用证、外汇调剂、对外索赔等内容。依据对外经济贸易部《关于对外贸易代理制的暂行规定》（下称《暂行规定》）第二条“无对外贸易经营权的公司、企业、事业单位及个人需要进出口商品，须委托有该类商品外贸经营权的公司、企业依据国家有关规定办理。双方权利义务适用本暂行规定”及第五条关于外贸代理合同应采用书面形式并应包括委托商品情况、支付方式、委托授权范围、争议解决、代理费、对外索赔等条款之规定，南星公司与大洋公司订立的代理进口定货合同，其主体、内容、形式等均符合外贸代理合同特征，则该案应为外贸代理合同纠纷。该外贸代理合同是当事人双方在平等协商的基础上签订的，是双方真实意思的表示，其内容、形式符合有关法律规定，应属有效合同。南星公司未依据1994年4月27日国家计委等五部委发布的《特定商品进口自动登记管理暂行办法》规定，向厦门市计委办理特定商品进口登记证明，没有违反国家法律强制性规定，并不影响外贸代理合同的效力。因此，一、二审法院认定本案属有效外贸代理合同纠纷无疑是正确的。
2．定金法律后果及损失承担问题。
大洋公司作为代理人，在外贸合同、代理合同和信用证中规定不同装船期，未将上述情况告知南星公司，构成违约；南星公司虽依据合同规定支付定金，但未能依据合同规定支付代理费，也构成违约。定金是担保合同履行的一种形式，我国《经济合同法》第十四条第二款规定：“给付定金的一方不履行合同的，无权请求返还定金。接受定金的一方不履行合同的，应双倍返还定金。”由此看出，定金是惩罚违约方的制裁方式，只有一方违约时，才产生无权要求或双倍返还定金的罚则。本案中代理合同双方均有违约，所以，南星公司请求双倍返还定金和大洋公司请求不予返还定金，均没有法律依据。大洋公司既未将索赔情况告知南星公司，也不积极与南星公司协商解决，而是擅自将代理南星公司进口货物削价处理，存在过错是明显的；南星公司未及时支付代理费也有一定过错。依据《经济合同法》第二十九条第一款规定，“由于当事人一方的过错，造成经济合同不能履行或不能完全履行，由有过错的一方承担违约责任；如属双方过错，根据实际情况，由双方分别承担各自应负的违约责任”，即双方违约的，谁的过错直接造成的损失就应由谁负责承担。本案中双方当事人均有过错，但大洋公司的过错直接造成处理货物的损失，所以，应由其承担该损失。南星公司的责任在定金不予双倍返还中得以体现。一审法院认定处理货物损失由南星公司承担欠妥。另据我国《民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，南星公司请求确认其因大洋公司违约导致无法履行与其下家签订的销售合同的违约损害的追偿权，因未能举证证明，其主张不予认定。
3．对外索赔归属及费用承担问题。
合同双方当事人均怀疑外商倒签提单，大洋公司向外商提起诉讼时，虽未与南星公司协商有关事宜，但因代理合同已明确规定南星公司授予其对外索赔权，则大洋公司对外索赔诉讼应视为由南星公司授权而提起的。依据《暂行规定》第二十三条、第二十四条规定，代理人应及时向委托人通报索赔进程，转付索赔所得款项，由此产生的损失及利益由委托人承担或享有。大洋公司未能依据有关规定及时将有关情况告知南星公司，在南星公司未明示变更合同规定或拒绝提供有关费用而放弃对外索赔情况下，南星公司对于大洋公司对外索赔结果享有追认权，即其所得和费用应由委托人南星公司享有和承担。
4．合同项下货物所有权归属问题。
外贸代理合同属间接代理，是指对外贸易经营者根据委托人的要求，以自己的名义同外商谈判并签订货物或技术进出口合同及向委托人收取一定手续费（据现有规定收取交易金额3%以内）的合同。依据《暂行规定》及其解释的通知精神，代理人以自己名义对外订立的外贸合同，其权利与义务直接由委托人享有和承担。大洋公司作为代理合同的代理人，在外贸合同货物所有权转移之时，委托人南星公司就取得合同货物所有权，因此，大洋公司主张依法取得合同项下货物完整所有权无法律依据，应予驳回。
综上，二审法院对处理货物损失改判由大洋公司承担，使该案处理结果更准确。
（董碧仙）