（一）首部

1．判决书字号
一审判决书：贵州省贵阳市中级人民法院（1995）筑法经初字第121号。
二审判决书：贵州省高级人民法院（1996）黔经终字第33号。

2．案由：包机合同案。

3．诉讼双方
原告（反诉被告、上诉人）：贵州先锋发展有限责任公司（简称先锋公司）。
法定代表人：曾某，经理。
委托代理人（一审）：赵某，贵州先锋发展有限责任公司副经理。
委托代理人（一审）：戴某，贵州省行政经济法律服务中心工作人员。
委托代理人（二审）：双某，贵州天平法律咨询服务中心法律顾问部主任。
被告（反诉原告、被上诉人）：贵州省航空公司（简称贵航公司）。
法定代表人：段某，总经理。
委托代理人（一审）：肖强，贵州省第一联合律师事务所律师。
委托代理人（二审）：陈朝洁，贵州省天职律师事务所律师。
委托代理人（一、二审）：吕某，贵州省航空公司副总经理。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：贵州省贵阳市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：绪晓栋；审判员：李鸣、冯其平。
二审法院：贵州省高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：许肖玉；代理审判员：房波、邵霞。

6．审结时间
一审审结时间：1995年12月13日。
二审审结时间：1996年4月1日。

（二）一审诉辩主张

原告先锋公司诉称：原告先锋公司与被告贵航公司于1995年6月7日签订包机协议，由被告贵航公司提供BAE146－300型飞机一架，原告先锋公司为其包销贵阳至广州的飞机票。若包销的机票不足75%客座率由原告先锋公司补足差额给被告贵航公司，超出75%客座率所赚利润则归原告先锋公司所有。原告先锋公司向被告贵航公司交纳5万元保证金后，双方即履行了协议。但当协议履行至第四个月时，被告贵航公司拒不支付原告先锋公司应得利润4万元，并于第五个月即协议尚未到期的情况下，单方面停止飞行。由于被告贵航公司的违约行为严重损害了原告的利益，因此请求法院判令：（1）终止双方签订的包机协议；（2）由被告贵航公司向原告先锋公司支付违约金30.36万元；（3）由被告贵航公司退还原告先锋公司保证金5万元；（4）由被告贵航公司支付原告先锋公司应得收入4万元。原告先锋公司同时声称：若法院判决确认双方签订的包机协议无效，即应判决被告贵航公司赔偿其因促销机票造成的损失28万元。

被告贵航公司辩称：被告贵航公司与原告先锋公司于1995年6月7日签订包机协议属实。但该协议是在被告贵航公司对原告先锋公司主体资格疏于审查的情况下所签订。根据民用航空运输销售代理业管理规定和经营包机业务的有关规定，原告先锋公司在未取得国内航空运输销售代理经营许可证和经营包机业务的前提下与被告贵航公司签订的包机协议，应属无效。因此请求驳回原告先锋公司支付违约金的诉讼请求。同时，被告贵航公司反诉请求判令原告先锋公司向被告贵航公司支付1995年10月份应交包机款161466元。被告贵航公司还表示：（1）原告先锋公司主张的5万元保证金和其应得的包机盈利4万元可予退还和支付，但要从被告贵航公司应得的包机款中扣出；（2）原告为促销机票所支出的正常费用被告愿予赔偿，但原告要有足够的证据证实。

（三）一审事实和证据
贵州省贵阳市中级人民法院经审理查明：贵航公司是合法成立的地方性航空公司，先锋公司是未取得包机资格的企业。1994年12月27日，贵航公司与西北航空公司签订飞机租赁合同，由西北航空公司出租BAE146－300型飞机两架给贵航公司，湿租期2年，第1年每架飞机月租金为22万美元，第2年每架飞机月租金为24万美元；干租期10年，每架飞机月租金为19.1美元。贵航公司取得其中一架飞机后（另一架飞机实际未租用），于1995年6月7日与先锋公司签订包机合同。该合同约定：（1）由原告包租被告BAE146－300型飞机，执行贵阳至广州的包机任务，并由被告贵航公司负责申请航路及其他有关事宜，由原告先锋公司协助被告贵航公司安排包机飞行计划，协助组织客源，促销客票；时间从1995年6月10日至1996年6月10日。（2）先锋公司以每趟航班75%客座率包干，即为人民币37950元；但考虑到首期宣传等费用，第一个月以每趟航班70%的客座率包干，即为人民币35420元，超出部分归先锋公司所有，不足部分由先锋公司补足；代理费由贵航公司支付。从1995年7月1日起公布价与折扣价差按210元额定，收入先锋公司占40%，贵航公司占60%。票价提高，航线包机费用基数相应提高。（3）货运部分，考虑到贵阳至广州段目前实际情况，需做大量工作方有可能改观，扣出代理费35%后收入部分由双方按五五比例分成。（4）先锋公司于首航前一周内向贵航公司交纳保证金5万元。（5）由于不可抗力造成航班不正常，费用由贵航公司承担。（6）财务结算按民航总局规定，每月5日结清上月款项。（7）双方任何一方违约，需按月包机金额向对方支付违约金300360元，但不可抗力除外，等等。合同签订后，先锋公司按合同约定向贵航公司交纳了保证金5万元，并积极组织客源。同年9月，因原告不能以75%客座率组织客源、促销机票，双方口头变更了合同中7、8两个月以75%客座率结算的约定，以70%的客座率结清了6、7、8三个月的包机款，同时贵航公司向先锋公司支付了包机盈利款12398元人民币。10月16日，先锋公司与贵航公司仍以合同约定的75%客座率进行结算，先锋公司应盈利83766元。但由于贵航公司账上资金不足，仅向原告支付了43766元人民币，剩余4万元迄今未付。10月20日，贵航公司通知先锋公司：BAE146－300型飞机因冬春季航班计划调整，原订包机合同从1995年12月29日起，暂不执行。10月25日，西北航空公司向贵航公司发出传真电报，决定将出租给贵航公司的BAE146－300型飞机从贵阳磊庄机场调至西安咸阳机场。10月29日，西北航空公司机组人员将BAE146－300型飞机从贵阳开回西安。至此，10月份BAE146－300型共飞行十六班次，售出飞机票总价值为461106元。10月底，先锋公司与贵航公司因停飞等事宜发生纠纷，先锋公司于1995年11月2日向本院提起诉讼。
上述事实有下列证据证明：
1．双方当事人签订的包机合同。
2．双方当事人的付款凭证。
3．双方当事人的营业执照。
4．贵航公司与西北航空公司签订的飞机租赁合同。
5．双方当事人的陈述。

（四）一审判案理由
原告先锋公司与被告贵航公司签订的包机合同，双方虽意思表示真实，但其行为却违反了中国民航总局的有关行业管理规定。先锋公司在未取得民航地区管理局和工商行政管理部门批准从事包机业务的情况下，与被告贵航公司签订的包机合同应为无效。因此对先锋公司诉请的30.36万元违约金和贵航公司反诉请求的161466元包机应得款，均不予支持。根据《民法通则》有关规定，因无效协议取得对方财产，应各自返还，由于过错给对方造成损失的应予赔偿。因此原告先锋公司和被告贵航公司因该无效合同相互收取的盈利款56164元和包机保证金5万元，应各自返还给对方。而原告先锋公司主张由被告航空公司赔偿其因促销机票造成的损失，因不能举证，不予支持。

（五）一审定案结论
一审人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第（五）项、第二款、第六十一条的规定，作出判决：
1．解除原告先锋公司与被告贵航公司签订的包机合同。
2．由原告先锋公司返还被告贵航公司包机盈利款人民币56164元。
3．由被告贵航公司返还原告先锋公司包机保证金人民币5万元。
以上第二、三项自本判决生效之日起15日内履行。
本诉费8405元由原告先锋公司负担；反诉费4739.32元由贵航公司负担。

（六）二审情况

1．二审诉辩主张
一审判决后，先锋公司不服，提起上诉。上诉称：其与贵航公司签订的包机合同具有中介合同的性质，其在该合同中起到的只是中介人的作用，因此该合同是有效合同。请求撤销原判，并判令贵航公司支付违约金或赔偿损失。
贵航公司辩称：先锋公司不具备签订包机合同的主体资格，合同应属无效，其不应支付违约金。而先锋公司主张的损失属举证不能，请求驳回先锋公司的上诉，维持原判。

2．二审事实和证据
二审法院经审理认定了一审的事实和证据。

3．二审判案理由
二审法院认为：先锋公司经营包机业务，未经民航地区管理局审批，亦未办理经营包机业务的工商登记手续，故其与贵航公司于1995年6月7日签订的包机合同违反了中国民用航空总局的有关规定，应属无效。对此双方均有过错，均应承担相应责任。先锋公司为贵航公司包销机票，盈亏由包销机票的效益决定，其行为不符合中介服务的法律特征。先锋公司上诉主张其与贵航公司签订的包机合同系中介服务合同应为有效，其理由不能成立，不予采纳。原审认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。

4．二审定案结论
贵州省高级人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费8405元由先锋公司负担，反诉费4739.32元由贵航公司负担；二审案件受理费8405元由先锋公司负担。
本判决为终审判决。

（七）解说
包机纠纷案件，是一种新类型案件，也是当前贵州省处理的仅有的一起，在全国也并不多见。目前我国关于包机的法律、法规乃至规章的制定相对滞后，但我们仍可见到对包机公司和从事包机业务的企业和个人的一些文件精神和规定。例如，中国民航总局企管司于1994年6月9日向民航管理部门发出的《关于对包机公司加强管理的通知》的传真第一条就指出：开办包机公司必须经过申请、批准和办理工商登记程序。经营国内包机业务的由民航地区管理局审批；经营国际包机业务的由民航总局审批。而在此之后，中国民航总局又以民航体发（1995）153号文件发出《关于印发1995年民航体制改革工作要点等七个文件的通知》。该通知指出：各地区管理局对现有经营包机业务的企业（个人），要重新按规定进行审查，凡不符合条件和要求的，由地区管理局予以停止。符合条件的由地区管理局报民航总局确认。今后，凡经营包机业务的企业都要经过地区管理局的审核和民航总局的批准，不得为销售代理企业随意划设经营包机业务的经营范围。以上通知和文件，是我们目前仅见的关于对包机活动的规定。由于通知和文件不具有法律上的约束力，而法律、法规和规章又未作任何明文规定，这就给审理本案带来了极大的难度。笔者认为，处理好本案，关键是要把握住以下三个方面。
1．本案的定性问题。
本案是包机纠纷还是上诉人在上诉时所称的中介服务合同纠纷是我们首先要明确的。给本案准确定性，找准法律关系，是处理好本案的基础。而什么又是“包机”呢？考虑中国民航总局的有关解释和文件并结合出现包机业务的实践，我们仍可以揭示出“包机”一词的内涵。在我国计划经济体制下，包机仅指单位或个人向民用航空运输部门包一趟或一趟以上的飞机使用，那时包机的单位或个人不能利用所包飞机从事盈利活动。而当我国进入社会主义市场经济后，“包机”一词又注入了“包飞机航线”和“包机票促销”等新的含义。由此可见，“包机”一词的外延正逐步扩大。因此，当前“包机”和内容较之以往更加丰富，它是社会主义市场经济条件下产生的新的民事法律关系，它既有别于中介的民事法律关系，也不同于承包的民事法律关系。由于本案争议的协议中，先锋公司为贵航公司包销机票，盈亏由包销机票的效益决定，这显然不具备中介服务合同的性质。审理本案的人民法院将本案定为包机纠纷，其定性是准确的。
2．确认包机合同的效力，是处理好本案的关键。
对包机合同效力的确认，在我国法律、法规上至今没有具体的明文规定。但我国《民法通则》规定的民事活动应当遵守国家政策、尊重社会公德、不得损害社会公共利益、扰乱社会经济秩序的规定，却为人民法院确认包机合同的效力问题提供了法律依据。本案中，先锋公司不按照中国民航总局“经营国内包机业务的由民航地区管理局审批并办理工商登记”的规定办理包机手续，而与贵航公司签订包机合同并予实施，双方的行为都扰乱了社会经济秩序。理由有三。第一，包机行业是纳入民用航空管理的特殊行业，理应遵循民用航空管理部门的有关规定并接受其管理。第二，民航总局是国家的一个职能管理部门，它的任何规定在本部门都应具有一定的约束力，它对包机行业进行的宏观性指导，有利于包机行业朝着健康有序的方向发展，并使其规范化、法律化。第三，民航总局对包机主体加以严格限制，可较好地避免为促销机票而采取给回扣等非法手段的产生，从而使包机行业的不正当竞争降低到一定限度。因此人民法院根据《民法通则》关于无效行为确认的有关规定，判决双方签订的包机合同无效是正确的，是对《民法通则》原则的具体运用。
3．案件的处理结果，是切实保护当事人合法权益，维护法律严肃性的保障。
根据我国《民法通则》第六十一条第一款规定：“民事行为被确认无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，双方当事人从事的包机行为是无效行为，人民法院依照上述法律规定，判决先锋公司返还收取的包机盈利款和贵航公司返还收取的包机保证金，是正确的。而贵航公司未向先锋公司收足的10月份包机款和先锋公司为促销机票所支付的一切费用，因双方对导致包机合同的无效都有过错，故上述损失应由双方各自承担。因此二审人民法院在此所作的判决，无疑也是正确的。
（绪晓栋）